ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" листопада 2023 р.           Справа№ 910/1854/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 
 
при секретарі судового засідання: Новосельцеві О.Р.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився;
від відповідача : Кузьменко С.О.; Ільчишин А.В.;
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 (суддя Приходько І.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ"
до Міністерства оборони України
про визнання недійсним пункту державного контракту,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про визнання недійсним абзацу 1 п. 19 державного контракту №362/5/19/90 від 05.12.2019 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з реконструкції технічної території військової частини НОМЕР_1 , який укладено між Міністерством оборони України в особі начальника Центрального управління безпеки військової служби Збройних сил України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Моноліт».
В  обґрунтування позовних вимог вказав, що абзац 1 п. 19 державного Контракту №362/5/19/90 від 05.12.2019 не відображає суть господарської операції, фактично ставить підрядника в умови виконання робіт за термінами, які відмінні від термінів виконання будівництва, передбачених календарним графіком виконання робіт, що залежить від бюджетного фінансування.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" до Міністерства оборони України про визнання недійсним пункту державного контракту відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ", суд вказав, що    у спірному пункті правочину (п.19) фактично сторони закріпили право замовника (відповідач) перераховувати, а виконавця (позивач) - використовувати попередню оплату за договором № 362/5/19/90.
Судом враховано, що положенням абзацу 1 п. 19 державного контракту № 362/5/19/90 від 05.12.2019, не передбачено можливість прийняття закуплених матеріалів (обладнання), у рахунок коштів наданих у якості попередньої оплати, а чітко визначено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Апелянт вказує, що за спірним договором відступлення права вимоги позивач передав відповідачу право вимоги на майбутнє, що, на думку скаржника, свідчить про те, що вказаний договір є договором факторингу.
Скаржник стверджує, що за спірним договором та за нормативними актами (ч.2 ст. 19 Постанови КМУ від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», ч.1 ст.2 Постанови КМУ від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти») підтвердженням використання передплати у такому випадку є платіжні доручення, відомість про рух коштів, угоди з контрагентами, а підставою для повернення передплати, відповідно до п.20 договору підлягає залишок коштів переплати, не використаний для цілей закупівлі необхідних для будівництва робіт, матеріалів, послуг.
Апелянт зазначає, що фактично зобов`язання виконавця щодо використання попередньої оплати були виконані ним належним чином у повному обсязі, в належні терміни та за цільовим призначенням, що підтверджується висновком експертного економічного дослідження № 278 від 02.11.2021, яке необґрунтовано невраховано судом першої інстанції.
Також, апелянт зауважує, що судом не надана оцінка тієї обставини, що п.19 державного контракту № 362/5/19/90 від 05.12.2019 не відповідає умовам Типового державного контракту на виконання робіт (надання послуг) за оборонним замовленням, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.11.2011 № 464, оскільки такий контракт не містить будь-яких положень (умов) повернення попередньої оплати.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач у своєму відзиві, наданому до суду 08.09.2023, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, відповідач вказує, що    укладений між сторонами державний контракт № 362/5/19/90 від 05.12.2019 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, а саме п. 19 відповідає умовам типового контракту, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 27.11.2011 № 464.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2023 справу № 910/1854/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи № 910/1854/22.
07.06.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/1854/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 залишено без руху та надано строк протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 3   721,50 грн. 
11.07.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з оригіналом квитанції від 07.07.2023 про сплату судового збору у розмірі 3   721,50 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 та справу призначено до розгляду на 11.09.2023.
Судове засідання 11.09.2023 не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді Майданевича А.Г. на лікарняному.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 на 09.10.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.10.2023 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 відкладено на 06.11.2023.

Явка учасників у судове засідання 

Представник позивача у судове засідання, призначене на 06.11.2023, не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідним поштовим повідомленням, наявним у матеріалах справи.
Враховуючи положення частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника позивача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність  представника позивача.

Позиції учасників справи

Представники відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 06.11.2023 заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

05.12.2019 між Міністерством оборони України в особі начальника Центрального управління безпеки військової служби Збройних сил України (надалі - Замовник), та Товариством з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ"(надалі - Виконавець) укладено державний контракт № 362/5/19/90 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з реконструкції технічної території військової частини НОМЕР_1 (надалі - договір).      
Відповідно до пункту 1. договору, виконавець зобов`язується виконати та здати згідно з кошторисною документацією та календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до контракту) (далі - Календарний графік), роботи з реконструкції технічної території об`єктів зберігання, а саме по об`єкту "Реконструкція технічної території військової частини НОМЕР_1 (шифр -  РТГ-Р-88) розташованого за адресою: АДРЕСА_1, військове містечко № 1,3 військова частина НОМЕР_1 .
Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Предметом Контракту є виконаних робіт з реконструкції технічної території об`єктів зберігання, а саме по об`єкту "Реконструкція технічної території військової частини НОМЕР_1 (шифр -  РТГ-Р-88) (далі - Об`єкт). Роботи виконуюся відповідно до проектної документації та умов Контракту.
Об`єкт (черга будівництва) складається з споруд, мереж, резервуарів та інших складових частин зазначених в проектній документації (далі разом - Споруди, кожна окремо - Споруда).
Згідно з пунктом 2. договору підставою для укладання Контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2019 рік, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2019 року № 81-1 (зі змінами).
Пунктом 6. договору, сторони погодили, що договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення Контракту (Протокол переговорів, щодо укладання державного контракту від 22.11.2019 № 224) (Додаток №3 до Контракту), зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни від 22.11.2019 № 225 (Додаток №4 до Контракту) на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 715 975   518, 95 грн, в тому числі ПДВ 119 329   253, 16 грн,  вартість робіт по чергам будівництва становить: перша черга будівництва 488 154   347,89 грн  (з ПДВ); друга черга будівництва 208 769   733,84 грн (з ПДВ); третя черга будівництва 19 051   437,22 грн (з ПДВ).
Відповідно до пункту 17. договору, за письмовим погодженням між сторонами, відповідно до належним чином оформленого рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абзацу 30 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за Контрактом, на строк не більш як 18 місяців та у межах кошторисних призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік. В разі надання коштів у якості попередньої оплати виконавець в десятиденний строк письмово інформує філію 4277 ВП про отримання коштів.
Виконавець перед наданням платіжних документів до органів Державної казначейської служби України для здійснення розрахунків за отримані товари, роботи послуги за рахунок коштів наданих у якості попередньої оплати погоджує їх із замовником.
Пунктом 18 договору визначено, що початок виконання та проведення робіт не залежить від дати та/або розміру отримання попередньої оплати.
Згідно з пунктом 19 договору, у разі надання попередньої оплати Виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне виконання робіт передбачених Календарним графіком, а замовник приймає виконану виконавцем роботу та протягом 10 (десяти) календарних днів підписує оформлені у встановленому порядку довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) і акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які перевірені та підписані інженером технічного нагляду, після оформлення виконавчої технічної документації.
Звертаючись з позовними вимогами позивач зазначає, що за змістом абзацу 1 п. 19 договору, у позивача можуть наступити негативні юридичні наслідки у вигляді матеріальної відповідальності (збитки, матеріальна шкода) навіть за належного виконання своїх зобов`язань за договором, а відповідачем не здійснено роз`яснення вказаного пункту, а тому оспорюваний пункт підлягає визнанню недійсним з підстав ст. ст. 203, 215, 217 Цивільного кодексу України у судовому порядку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно із статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Відповідно до ч. ч. 1, 2      статті 13 Господарського кодексу України      державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб`єктів господарювання, незалежно від їх форми власності. Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб`єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини.
Законом України "Про державне оборонне замовлення" було визначено, що державне оборонне замовлення - засіб державного регулювання економіки для задоволення наукових та матеріально-технічних потреб із забезпечення національної безпеки і оборони шляхом планування обсягу фінансових ресурсів, визначення видів та обсягів продукції, робіт і послуг, а також укладення з виконавцями державних контрактів на постачання (закупівлю) продукції, робіт і послуг.
Виконавці оборонного замовлення - суб`єкти господарської діяльності України незалежно від форми власності, що мають ліцензії (дозволи) на провадження відповідних видів господарської діяльності у випадках, передбачених законом, отримані згідно із законодавством, та іноземні суб`єкти господарської діяльності, з якими укладено державний контракт з оборонного замовлення на постачання (закупівлю) продукції, виконання робіт та надання послуг за результатами конкурсного відбору (за винятком укладення державних контрактів із суб`єктами господарської діяльності, які є єдиними в Україні виробниками).
Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом.
Відповідно до статті 4 Закону України "Про державне оборонне замовлення" державний замовник: здійснює планування оборонного замовлення; готує і подає уповноваженому органу у визначений ним строк пропозиції до проекту основних показників оборонного замовлення на відповідний бюджетний період; укладає державні контракти з виконавцями; організовує та здійснює процедури закупівлі; забезпечує фінансування відповідно до умов державних контрактів; здійснює контроль за цільовим використанням бюджетних коштів, виділених на виконання оборонного замовлення відповідно до умов державних контрактів; здійснює контроль за ходом виконання робіт (на окремих етапах та в цілому) згідно з оборонним замовленням; організовує та бере участь у проведенні державних та інших випробувань зразків продукції оборонного призначення; надає виконавцеві технічне завдання та погоджує з ним програму (техніко-економічні показники) або тематику робіт; приймає поставлену (виготовлену) продукцію, виконані роботи (у тому числі конструкторську документацію) і надані послуги; звітує перед уповноваженим органом та спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики про укладення державних контрактів, результати їх виконання і використання бюджетних коштів; планує та контролює роботу з формування страхового фонду документації; визначає спільно з виконавцями порядок залучення до виконання оборонного замовлення співвиконавців; у разі одержання в установленому законодавством порядку повноважень на право здійснення імпорту товарів військового призначення і товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, може укладати договори (контракти) з оборонного замовлення на постачання (закупівлю) продукції, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом або уповноважувати на укладання таких договорів (контрактів) виключно для забезпечення потреб державного замовника суб`єкта господарювання, що належить до сфери його управління.
Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов`язаннями державних замовників.            Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому      статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (частини 1-3      статті 183 Господарського кодексу України).
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.11.2011 № 464 "Питання державного оборонного замовлення" визначено умови типового котракту на виконання робіт за державним оборонним замовлення, якими передбачено істотні умови та які є обов`язковими для врахування під час укладання державного контракту.
Нормами   статей 837 - 864 Цивільного кодексу України   врегульовано загальні положення про підряд.
Відповідно до   статті 837 Цивільного кодексу України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Міністерство оборони України (замовник), з однієї сторони, і Товариство з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" з другої сторони (виконавець), з метою виконання основних показників державного оборонного замовлення на 2019 рік, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2013 № 81-1 (зі змінами), уклали державний контракт від 05.12.2019 № 362/5/19/90, яким виконавець зобов`язався виконати та здати згідно, з кошторисною документацією та календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до контракту), роботи з реконструкції технічної території об`єктів зберігання, а саме по об`єкту "Реконструкція технічної території військової частини НОМЕР_1 " (шифр-РТТ-Р-88) розташованого за адресою: поштовий індекс АДРЕСА_1, військове містечко №1,3 військова частина НОМЕР_1 . Замовник зобов`язався прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Пунктом 17 Контракту визначено, що за письмовим погодженням між сторонами, відповідно до належним чином оформленого рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абзацу 30 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764 (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за контрактом, на строк не більш як 18 місяців та у межах кошторисних призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік. В разі надання коштів у якості попередньої оплати виконавець в десятиденний строк письмово інформує філію 4277 ВП про отримання коштів.
Виконавець перед наданням платіжних документів до органів Державної казначейської служби України для здійснення розрахунків за отримані товари, роботи послуги за рахунок коштів наданих у якості попередньої оплати погоджує їх із Замовником.
Згідно пункту 19 контракту, у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764 (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне виконання робіт передбачених календарним графіком, а замовник приймає виконану виконавцем роботу та протягом 10 (десяти) календарних днів підписує оформлені у встановленому порядку довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) і акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які перевірені та підписані інженером технічного нагляду, після оформлення виконавчої технічної документації.
Пунктом 20 контракту визначено, що невикористані кошти виконавець повертає замовнику не пізніше ніж в останній день строку на який здійснювалася попередня оплата (аванс).
Позивач мотивує свої доводи тим, що абзац 1 пункту 19 державного Контракту № 362/5/19/20 від 05.12.2019 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з реконструкції технічної території військової частини НОМЕР_1 не відповідає законодавству України та дискримінує права позивача.
Колегія суддів зазначає, що укладення позивачем договору № 362/5/19/90 від 05.12.2019, з визначеними в ньому умовами та додатками до нього, було правом позивача (елементом його договірної свободи), а посилання на те, що вказаний пункт не міг бути виконаний позивачем не є підставою для визнання його недійсним.
Статтею 204 Цивільного кодексу України      встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно з частиною 1      статті 215 Цивільного кодексу України      підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою      статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України      встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Частиною 3      статті 215 Цивільного кодексу України      визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
За загальним правилом      статті 217 Цивільного кодексу України      правочин не може бути визнаний недійсним, якщо законові не відповідають лише окремі його частини і обставини справи свідчать про те, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної його частини. У такому разі господарський суд може визнати недійсною частину правочину. Недійсними частини правочину визнаються за загальними правилами визнання правочинів недійсними із застосуванням передбачених законом наслідків такого визнання.
Позивач, який є стороною спірного правочину, в обґрунтування позовних вимог вказав, що абзац 1 п. 19 державного Контракту №362/5/19/90 від 05.12.2019 не відображає суть господарської операції, фактично ставить підрядника в умови виконання робіт за термінами, які відмінні від термінів виконання будівництва, передбачених календарним графіком виконання робіт, що залежить від бюджетного фінансування.
Поряд з цим, позивач листом від 16.07.2021 № 92/07 повідомив  відповідача, що кошти надані у якості попередньої оплати були використані ним на виконання робіт за державним оборонним замовленням та закупівлю товарно-матеріальних цінностей.
З приводу вказаних доводів позивача колегія суддів зазначає, що      статтею 3 Цивільного кодексу України      віднесено свободу договору до загальних засад цивільного законодавства.
Свобода договору полягає, зокрема, у вільному волевиявленні сторін, у тому числі у підприємницькій, господарській діяльності, на вступ у договірні відносини, у можливості вільно обирати собі партнерів у договірних відносинах, у визначенні умов договору тощо.
Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України      сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього      кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1      статті 628 Цивільного кодексу України).
Таким чином, абзац 1 п. 19 державного Контракту № 362/5/19/90 від 05.12.2019, не суперечить положенням Закону, а навпаки повністю відповідає умовам типового контракту, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 27.11.2011 № 464.
Крім цього, абзац 1 п. 19 державного Контракту № 362/5/19/20 від 05.12.2019 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з реконструкції технічної території військової частини НОМЕР_1 відповідає вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764 (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва".
У абзаці 1 пункті 19. договору сторони погодили, що у разі надання попередньої оплати Виконавець, відповідно до вимог   постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764   (із змінами) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва" у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Таким чином, у спірному пункті правочину фактично сторони закріпили право замовника перераховувати, а виконавця використовувати попередню оплату за договором № 362/5/19/90.
Судом першої інстанції вірно враховано, що положенням абзацу 1 п. 19 державного контракту № 362/5/19/90 від 05.12.2019, не передбачено можливість прийняття закуплених матеріалів (обладнання), у рахунок коштів наданих у якості попередньої оплати, а чітко визначено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог   постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва",    у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Доводи позивача про повне використання ним вказаної суми коштів попередньої оплати на проведення платежів на адресу постачальників товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт за Контрактом, що підтверджено висновком експертного економічного дослідження № 278 від 02.11.2021 здійсненого судовим експертом Саніною Т.О., колегія суддів оцінює критично.
Обов`язок позивача, як виконавця за Контрактом підтвердити фактичне використання коштів, наданих позивачем в якості попередньої оплати на виконання робіт актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) визначено пунктами 12, 19 Контракту. Як і обов`язок відповідача повернути позивачу невикористані кошти не пізніше ніж в останній день строку на який здійснювалася попередня оплата згідно п. 20 Контракту.
Окремі умови оплати матеріалів та устаткування, які необхідні для виконання позивачем робіт Контрактом   не передбачено, висновок експертного економічного   дослідження №278 від 02.11.2021 здійсненого судовим експертом Саніною Т.О. не є належним доказом виконання   позивачем робіт.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням  Господарського суду Черкаської області у справі №925/532/22 за позовом Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" про стягнення 251      658      640,00 грн позовні вимоги задоволені частково. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН-МОНОЛІТ" на користь Міністерства оборони України   182 924 505 грн боргу, 28 765   568,20 грн. - пені, 8 043   950,70 грн - інфляційних втрат, 3 804   717,80 грн - 3% річних, 868   350,00 грн судових витрат.
З огляду на вказане вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правові підстави для визнання недійсним абзацу 1 п.19 державного контракту № 362/5/19/90 від 05.12.2019 відсутні.
Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 задоволенню не підлягає. Рішення  рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
                  Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/1854/22 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "РУБІКОН - МОНОЛІТ".
4. Матеріали справи №910/1854/22 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 09.11.2023.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко