ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" грудня 2023 р.           Справа№ 910/9765/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
за участю секретаря судового засідання:           Гончаренка О.С.  

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 12.12.2023  у справі №910/9765/19 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
матеріали апеляційної скарги           Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс»
на рішення           Господарського суду міста Києва від 12.11.2019, повний текст якого складений 19.11.2019,
у справі           №910/9765/19 (суддя Ярмак О.М.)
за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Імпорт»
до                     Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс»
про                     стягнення 132  365, 84 грн. та розірвання договору, зменшення плати

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про: розірвання укладеного між сторонами  договору № 1229-М від 05.06.2018; зменшення до суми 0,00 гривень плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до вказаного договору № 1229-М від 05.06.2018; стягнення з відповідача перерахованих на виконання умов спірного договору в якості оплати за виконані роботи коштів в сумі 112  315,26 грн., а також нарахованої в період з 20.09.2018 по 19.03.2019 неустойки в сумі 20  050,58 грн. 
Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем своїх зобов`язань по договору № 1229-М від 05.06.2018, що полягало у тому, що  після отримання попередньої оплати від позивача відповідач до виконання робіт не приступив, обумовлені договором монтажні роботи, у т.ч. у встановлені строки не виконав, результати робіт не передав, акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, зокрема і під час огляду об`єкта замовником, не надав, повідомлення про готовність робіт було надіслано після відмови замовника від спірного договору та пропозицією прибути 03.01.2019 на об`єкт для складання актів фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, натомість сторонами 03.01.2019 було складено опис майна, передано на відповідальне зберігання, примірники актів виконаних робіт виконавець не надав. 
Позивач зазначає про те, що вказане свідчить про систематичне, тривале порушення відповідачем істотних умов спірного договору та діючого законодавства та свідчить про наявність підстав для розірвання такого договору на підставі положень ч. 2 ст. 852 ЦК України.
У відзиві на позов відповідач проти його задоволення заперечив, пославшись на те, що:
- для виконання відповідачем прийнятих  на себе за спірним договором зобов`язань ним з ПП «Поббудкласик» було укладено договір № 61 від 30.08.2018, фактичне виконання робіт за яким підтверджується  актом надання послуг № 107 від 02.11.2018 та остаточним розрахунком з виконавцем;
- отже, вказане свідчить про повне виконання відповідачем  своїх зобов`язань перед позивачем за спірним договором;
- після  закінчення монтажних робіт відповідач у вересні 2018 року передав позивачу для підписання акти приймання-передачі  виконаних робіт, проте позивач акт не підписав та не надав обґрунтованих заперечень проти їх підписання;
- умовами спірного договору не передбачений обов`язок відповідача передавати позивачу технічну документацію.
Також в суді першої інстанції відповідач просиав стягнути з позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 30  000,00 грн..
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19  позов задоволено частково, розірвано договір № 1229-М від 05.06.19, стягнуто з відповідача на користь позивача 112  315,26 грн. боргу, 20  050,58 грн. неустойки, 3  906,49 грн. судового збору, 8  000,00 грн. витрат на правову допомогу адвоката, в частині вимог про зменшення до суми 0,00 грн. плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до договору № 1229-М від 05.06.18 -  відмовлено.
Розглядаючи спір сторін по суті, суд першої інстанції встановив, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що відповідач порушив свої зобов`язання по договору, так як обумовлені спірним  договором роботи, у т.ч. оплачені 100% оплатою, не виконав.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги заперечення відповідача проти позову, зазначивши, що:
-  умовами розділу 4 спірного договору «Порядок здачі та приймання виконаних робіт» не передбачено конкретного положення про передачу результатів робіт за актом приймання-передачі виконаних робіт, проте виходячи із суті договірних зобов`язань та положень п.3.3, договору, який визначає, що остаточний розрахунок здійснюється після підписання Акту виконаних робіт, п. 5.2 договору, яким встановлено, що строк договору закінчується з моменту підписання акту приймання, а також враховуючи норми цивільного законодавства, господарську операцію щодо приймання-передачі робіт, приймання системи БЗ в експлуатацію виконавець та замовник мають фіксувати в Актах виконаних робіт, проте таких документів суду не надано;
- умовами договірних відносин сторін не передбачено право виконавця залучити до виконання робіт на об`єкті співвиконавця, договір № 61 від 30.08.2018 не містить будь-яких посилань на договір № 1229-М від 05.06.2018, доказів передачі відповідачем результатів робіт замовнику, у т.ч. виконаних третьою особою, оформлення актів, суду не надано.
- докази оформлення сторонами будь-яких актів виконаних робіт по договору № 1229-М від 05.06.2018 та/або інших первинних документів, що можуть бути доказом виконання, у т.ч. фактичного виконання робіт відповідачем на об`єкті на спірну суму, у матеріалах справи відсутні.
Задовольняючи позовні вимоги про розірвання спірного договору суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено факт порушення умов договору № 1229-М від 05.06.2018, а саме невиконання зобов`язань на проведення робіт з  монтажу системи блискавкозахисту на об`єкті замовника, що свідчить про  неотримання позивачем очікуваного при укладенні договору у вигляді результатів робіт, які були оплачені позивачем у повному обсязі та підтверджує істотність порушення відповідачем умов договору.
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 112  315,26 грн. боргу суд першої інстанції послався на те, що:
- виходячи з положень ст. 849 ЦК України, у разі порушення підрядником умов договору, які пов`язані з якістю та строком виконання робіт, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і в залежності від обставин, вимагати відшкодування збитків або оплатити виконану підрядником роботу, або розірвати договір підряду та вимагати відшкодування збитків;
- оскільки матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження виконання робіт або повернення відповідачем грошових коштів позивачу у заявленій сумі, враховуючи припинення правовідносин сторін, наявні  підстави для повернення на користь позивача 112  315,26 грн. сплачених за виконання робіт, які не виконані.
З огляду на встановлення судом факту невиконання відповідачем робіт за спірним договором, суд першої інстанції задовольнив і позовні вимоги про стягнення з відповідача 20  050,58 грн. неустойки за період з 20.09.2018 по 19.03.2019.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про зменшення до суми 0,00 гривень плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до договору № 1229-М від 05.06.2018 суд першої інстанції виходив з того, що вказана вимога  по суті є вимогою про встановлення факту, яка, враховуючи відсутність доказів виконання робіт, суперечить заявленим вимогам, обставинам справи та не є ефективним способом захисту права, за відновленням якого позивач звернувся до суду із цим позовом.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що суд першої інстанції недостатньо та поверхнево дослідив обставини справи, у зв`язку з чим помилково оцінив надані позивачем докази, порушив вимоги об`єктивності та всебічності розгляду справи.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що роботи за спірним договором ним були виконані у повному обсязі.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/9765/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді - Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19, розгляд апеляційної скарги  призначено на 14.01.2020 о 09:30 год. 
08.01.2020 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, просить залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. До відзиву на апеляційну скаргу позивачем додано витяг з «Робочого проекту Система зовнішнього бискавкозахисту 15-05-18/СПС-СПО-АСПЗ-БЗ-ВО».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» про відкладення розгляду справи №910/9765/19, розгляд апеляційної скарги відкладено  на 04.02.2020 о 09:40 год.
30.01.2020 до суду від відповідача надійшли клопотання:
- про виклик свідків, в якому відповідач просить викликати для допиту у якості свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ;
- про призначення експертизи, в якому відповідач просить призначити по справі №910/9765/19 судово-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення судової експертизи поставити наступні питання:  чи відповідають виконані роботи по монтажу системи блискавко захисту на об`єкті: «Адміністративно-офісна будівля за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17» затвердженій сторонами проектно-кошторисній документації?  Який перелік виконаних робіт за договором №1229-М від 05.06.2018 та їх обсяг?
У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці з 03.02.2020- 05.02.2020, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/424/20 від 31.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9765/19.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 31.01.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Тищенко А.І., постановлено здійснити розгляд апеляційної скарги у раніше призначеному судовому засіданні 04.02.2020 о 09:40 год. 
04.02.2020 до суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, до якого долучені докази понесення позивачем витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020, серед іншого, відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» в задоволенні клопотання про виклик свідків по справі №910/9765/19, задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» про призначення експертизи по справі №910/9765/19, призначено у справі №910/9765/19 судово-технічну експертизу, проведення якої доручено  Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання: чи відповідають виконані роботи по монтажу системи блискавко захисту на об`єкті: «Адміністративно-офісна будівля за адресою: м. Київ, пров. Купенівський, 17» затвердженій сторонами проектно-кошторисній документації?;  який перелік виконаних робіт за договором №1229-М від 05.06.2018 та їх обсяг?, провадження у справі №910/9765/19 зупинено до отримання висновку експерта.
21.02.2020 до суду від позивача надійшло клопотання, в якому заявник просить дозволити йому вносити зміни у стан адміністративно-офісної будівлі за адресою: м.Київ, пров. Куренівський, 17, стосовно обладнання вказаної будівлі працюючою системою протипожежного захисту - блискавкозахистом (у відповідності до норм чинного законодавства в сфері пожежної та техногенної безпеки), в т.ч. із залученням третіх осіб, із обов`язковим документуванням всіх проведених робіт з цього приводу.
Листом Північного апеляційного господарського суду № 910/9765/19 09.1-13/261/20 від 24.02.2020 позивача повідомлено про те, що оскільки на даний час не усунено обставини, що викликали зупинення апеляційного провадження, тому відсутні підстави для поновлення апеляційного провадження у даній справі та розгляду вказаного вище клопотання та зауважено позивачу на тому, що в межах даного апеляційного провадження судом не приймались судові рішення щодо заборони позивачу  вчиняти будь-які дії пов`язанні з користуванням його майном.
12.06.2020 до  Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про оплату призначення експертизи та надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою . 
Листом №910/9765/1909.1-18/509/20 від 15.06.2020 у зв`язку із необхідністю розглянути клопотання Північний апеляційний господарський суд витребував у  Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи № 910/9765/19.
03.08.2020 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/9765/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2020поновлено апеляційне провадження у справі №910/9765/19, прийнято заяву Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою у справі №910/9765/19 до розгляду, розгляд заяви Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою у справі №910/9765/19 призначено на 18.08.2020 о 10:00 год.
У зв`язку з перебуванням суддів Куксова В.В. та Тищенко А.І., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/2453/20 від 11.08.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9765/19.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 11.08.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Зубець Л.П. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 12.08.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Зубець Л.П., розгляд заяви Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою у справі №910/9765/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 ухвалено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 18.08.2020 о 10:00 год.
17.08.2020 до суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 задоволено клопотання про погодження строку та про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою у справі №910/9765/19, сторони зобов`язано до 21.08.2020 надати суду витребувані експертом документи, відповідача зобов`язано здійснити оплату вартості експертизи відповідно до рахунку №1113 від 05.06.2020, зупинено апеляційне провадження у справі №910/9765/19 до виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 про призначення судової експертизи.
07.02.2022 до суду від позивача надійшов запит про надання інформації, в якому позивач просив надати інформацію щодо стану проведення експертизи.
Листом № 910/9765/18№09.1-18/118/22 від 09.02.2022 у Київського науково-дослідного  інституту судових експертиз здійснено запит на отримання інформації щодо стану проведення експертизи.
22.07.2022 до суду надійшло клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в якому експерт просить організувати прибуття експерта з експертної установи (м.Київ,вул. Смоленська, 6, тел. +38  044  200 29 17), надати безперешкодний доступ та належні умови праці для проведення візуально-інструментального обстеження об`єкту дослідження, а саме за адресою: пров. Куренівський, 17, м.Київ, яке відбудеться 28 липня 2022 року і буде розпочато орієнтовано з 9:00 години. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022:
- поновлено провадження у справі №910/9765/19;
- задоволено клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання забезпечення візуально-інструментального обстеження об`єкту дослідження, яке необхідне для подальшого проведення призначеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/9765/19;
- відповідача зобов`язано організувати прибуття експерта з експертної установи (м.Київ,вул. Смоленська, 6, тел. +38   044  200 29 17) для проведення візуально-інструментального обстеження об`єкту дослідження, а саме за адресою: пров. Куренівський, 17, м.Київ, яке відбудеться 28 липня 2022 року і буде розпочато орієнтовано з 9:00 години;
- позивача зобов`язано надати експерту безперешкодний доступ та належні умови праці для проведення візуально-інструментального обстеження об`єкту дослідження, а саме за адресою: пров. Куренівський, 17, м.Київ, яке відбудеться 28 липня 2022 року і буде розпочато орієнтовано з 9:00 години;
- провадження у справі №910/9765/19 зупинено до виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 про призначення судової експертизи.
19.10.2022 до суду від відповідача надійшли  додаткові матеріли для проведення експертизи, які з листом № 09.1-18/536/22 від 15.11.2022 направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
02.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи № 910/9765/19, до якої приєднані висновок експерта та акт здачі-приймання висновку експерта.
У період із 07.08.2023 по 25.08.2023 суддя Яковлєв М.Л. перебував у відпустці.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.02.2023 суддю Зубець Л.П. звільнено у відставку, у зв`язку з чим розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3245/23 від 28.08.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9765/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2023 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А., поновлено апеляційне провадження у справі № 910/9765/19, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 26.09.2023 о 10:00 год.
12.09.2023 до суду від відповідача надійшла заява в якій відповідач просить покласти  на позивача судові витрати відповідача на професійну правничу допомогу.
22.09.2023 до суду від позивача надійшли пояснення стосовно документів (доказів) у справі № 910/9765/19, в якій позивач:
- звертає увагу суду на порушення відповідачем строку подання доказів, а саме технічного звіту про виконання електричних вимірювань та випробувань електрообладнання, виконаний ПП «Пожбудкласік» та акту  на закриття прихованих робіт системи зовнішнього блискавко захисту, що ставить під сумнів виконання відповідних робіт;
- зазначає про те, що з висновку експерта, на думку позивача, слідує, що загальна вартість  робіт, які логічно не могли бути виконані відповідачем за спірним договором становить щонайменше 72  632,52 грн., тобто виконання щонайменше 65% робіт за договором прямо заперечується згідно висновку експерта.
25.09.2023 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначає про те, що:
- виходячи з умов спірного договору строк виконання робіт  починається з моменту одночасного настання двох подій, а саме: здійснення позивачем авансового платежу в розмірі 70 % від ціни договору та будівельної готовності об`єкта, проте будь-яких доказів про будівельну готовність об`єкта матеріали справи не містять;
- відсутність на момент обстеження спірного об`єкта експертом деяких розхідних матеріалів, які мали бути встановлені відповідачем (гвинти покрівельні, хомут затискач і хомут тримач) не може свідчить про невиконання відповідачем робіт по їх встановленню, так як з моменту виконання таких робіт і до моменту обстеження пройшло майже чотири роки і за цей час природнім є зникнення розхідних матеріалів;
- до цього часу  вже стільки років на об`єкті позивача розміщена і функціонує саме система бискавкозахисту, що була змонтована відповідачем;
- умови спірного договору не забороняють відповідачу залучати до виконання робіт субпідрядників.
В судовому засіданні 26.10.2023 оголошено перерву до 31.10.2023 о 10:45 год.
У зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею, у відпустці розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4392/23 від 30.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9765/19. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2023, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І., поновлено апеляційне провадження у справі № 910/9765/19, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 12.12.2023 о 10:00 год.
Щодо наданих учасниками судового процесу  під час апеляційного перегляду додаткових доказів слід зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. 
За змістом частин 4, 8 ст. 80 ГПК України, яка визначає загальний порядок подання доказів, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18 викладено висновок про те, що, подаючи відповідні докази, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що документи, які ним подані, датовані вереснем та груднем 2019 року, отже, вони не існували станом на дату винесення рішення судом першої інстанції, а також на дату прийняття ухвали апеляційним судом від 22.04.2019. Відтак, відповідно до ч.ч. 3, 8 ст. 80 та ч. 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції повинен був належним чином дослідити, чи міг відповідач подати такі докази до суду першої інстанції та чи не є це винятковим випадком, згідно з яким апеляційний господарський суд повинен був оцінити такі документи.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. 
Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи» і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) (такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №909/722/14).
Відповідно до статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства, зокрема є: змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України  частини 3 статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема: верховенство права; змагальність сторін; пропорційність; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами тощо.
Статтею 13 ГПК України  встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Виходячи з аналізу вищенаведених норм процесуального законодавства, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, зобов`язаний забезпечувати дотримання принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, доведенні перед судом їх переконливості, сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом задля прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, яке буде відповідати завданням господарського судочинства.
У рішенні від 03.01.2018 «Віктор Назаренко проти України» (Заява №18656/13) ЄСПЛ наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін, які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають «справедливого балансу» між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони матимуть змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (див. рішення у справі «Беер проти Австрії» (Beer v. Austria), заява №30428/96, пункти 17, 18, від 06 лютого 2001 року)
Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (Рішення Суду у справі Жоффр де ля Прадель проти Франції від 16.12.1992).
У пункті 7 розділу II рішення у справі «Мінак та інші проти України» ЄСПЛ указав, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення від 27.10.1993 у справах «Авотіньш проти Латвії», заява №17502/07, пункт 119 та «Домбо Бехеєр Б. В. проти Нідерландів», пункт 33). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи (пункти 17 - 18 рішення від 06.02.2021 у справі «Беер проти Австрії», заява №30428/96).
Враховуючи необхідність з`ясування всіх обставини справи для правильного вирішення спору сторін по суті, колегія суддів вважає за доцільне прийняти до розгляду всі подані учасниками судового процесу  до суду апеляційної інстанції докази.
Станом на 12.12.2023 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, предсатвник позивача  проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому  задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з наступних підстав.

05.06.2018 позивачем (замовник)  та  відповідач (виконавець) уклали договір № 1229-М (далі Договір), за умовами якого:
- замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання на проведення таких робіт: монтаж системи блискавкозахисту ( в подальшому - БЗ) на об`єкті замовника, за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський, 17 (п. 1.1);
- виконавець зобов`язаний: у відповідності до нормативно-технічних документів в повному обсязі та згідно з вимогами замовника, передбаченими чинними стандартними нормами та правилами, провести роботи з монтажу сигналізації; провести вхідний контроль апаратури і виконати пусконалагоджувальні роботи змонтованої системи; забезпечити гарантійний ремонт змонтованої системи протягом 12 місяців після приймання засобів сигналізації в експлуатацію на підставі двостороннього акта (п. 2.1);
- загальна вартість виконаних робіт, матеріалів і обладнання становить 112    319,26 грн. (п. 3.1);
- протягом 3 (трьох) банківських днів з дня укладення Договору замовник  сплачує аванс в розмірі 70% вартості обладнання та монтажних робіт, що становить 78  623,48 грн. (п. 3.2);
-  залишок коштів за виконані роботи замовник сплачує виконавцю протягом 10 (десяти) календарних днів після підписання акта виконаних робіт, що становить 33  695,78 грн. (п. 3.3);
- після закінчення робіт виконавець, за узгодженням з замовником, призначає дату і час здачі засобів БЗ в експлуатацію (п. 4.1);
- замовник зобов`язаний, після закінчення робіт виконавцем, взяти участь у комісії по прийманню системи БЗ в експлуатацію (п. 4.2);
- за порушення строків виконання і введення засобів БЗ в експлуатацію з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми вартості монтажних робіт вказаної в п.3.1 даного договору, за кожний день прострочки і відшкодовує всі понесені у зв`язку з цим збитки (п. 4.3).
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на виконання умов договору позивач 28.08.2018 перерахував на рахунок відповідача за платіжним дорученням № 1453 суму 78    623,48 грн. в якості попередньої оплати 70% по рахунку № 1229-М від 05.06.2018, а 21.09.2018 перерахував на рахунок відповідача за платіжним дорученням № 1637 суму 33  695,78 грн. в якості остаточного розрахунку 30% по рахунку № 1229-М від 18.09.2018, всього 112  319,26 грн., тобто  сплатив повну вартість робіт за Договором.
Позивач надіслав на адресу відповідача лист вих.№178/юр від 28.12.2018, в якому повідомив, що 28.12.2018 працівники підрядника за участю інших невідомих осіб в формі без розпізнавальних знаків, самостійно, протиправно (без дозволу чи будь-якого погодження з замовником) здійснили проникнення у будівлю, що належить замовнику, та всупереч договірним відносинам демонтували на об`єкті замовника та в подальшому вивезли з території позивача частину електронного обладнання та насос від насосної установки; враховуючи вказані обставини позивач повідомив про розірвання договірних відносин та запропонував для проведення взаємних розрахунків між сторонами за укладеними договорами направити уповноваженого(их) працівника(ів) Товариства для складання акта/актів фактично виконаних робіт та використаних матеріалів на дату складання актів; Компанія просила направити представників Товариства 03.01.2019 о 13 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пров. Куренівський, 17; крім того, позивач просив забезпечити наявність у представників паспортів та довіреностей від Товариства з повноваженнями на проведення огляду, складання та підписання акта; також, позивач повідомив відповідача про те, що у разі відсутності представників Товариства акт/акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів будуть складені Компанією самостійно.
03.01.2019 представником відповідача ОСОБА_1, який діяв на підставі довіреності від 10.12.2018, та представниками позивача Загоруйко О.А., Оковитим Є.С. і ОСОБА_3. складено і підписано опис майна, яке відповідач передав на відповідальне зберігання, та яке приймається позивачем за найменуванням та кількістю без перевірки якісного стану і придатності до використання.
Разом з тим, вказаний акт опису від 03.01.2019 не містить будь-яких посилань на конкретний правочин.
В подальшому 04.01.2019 представником відповідача ОСОБА_1 було одноособово складено і підписано опис майна, що передано відповідачем на відповідальне зберігання, та яке позивач приймає за найменуванням і кількістю.
Наявне у матеріалах справи повідомлення відповідача за вих.№11/01-01 від 11.01.2019 про готовність робіт цілком вірно не прийнято судом першої інстанції в якості належного доказу у справі, оскільки містить посилання на договір № 1228-М від 05.06.2019, який не є предметом розгляду у даному спорі.
Листом №15/юр від 22.01.2019 позивач повторно звернувся до відповідача з пропозицією провести приймання-передачу фактично виконаних робіт та використаних матеріалів; для цього підготувати та надати під час складання актів: оригінали чи/або копії проектів чи/або схем монтажу, які використовувалися Товариством та залученими ним субпідрядниками при виконанні робіт; виконавчу документацію щодо будь-яких відступлень від проектів чи/або затверджених схем монтажу під час виконання монтажних робіт, технічне та кошторисне обґрунтування щодо надлишково використаних матеріалів та обсягу робіт; техпаспорти (технічну, в тому числі експлуатаційну документацію) на використані виконавцем обладнання, механізми, прилади тощо, а також гарантійні документи їх виробників чи/або виконавця та інші документи на підтвердження якості, в тому числі сертифікати (за необхідності); акти прихованих робіт, випробувань тощо, які передбачені нормативними документами для відповідних видів робіт; про рішення відповідача та готовність надати перелічену документацію й приступити до приймання-передачі позивач просив повідомити до 10 год. 00 хв. 25.01.2019; в іншому випадку акт/акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів будуть складені самостійно Компанією із залученням третіх осіб; крім того, позивач повідомив відповідачу, що відсутність актів приймання-передачі робіт, проектів та монтажних систем, виконавчої документації, актів прихованих робіт, актів випробувань, технічної, в тому числі гарантійної документації на використані матеріали, є порушення укладених сторонами договорів та законодавства України.
Доказів оформлення сторонами будь-яких актів виконаних робіт по Договору та/або інших первинних документів, що можуть бути доказом виконання, у т.ч. фактичного виконання робіт відповідачем на об`єкті на спірну суму, матеріали справи не містять.
Звертаючись до суду з цим позовом позивач просить:
- розірвати  Договір;
- зменшити до суми 0,00 гривень плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до Договору; 
- стягнути з відповідача перераховані на виконання умов Договору в якості оплати за виконані роботи кошт в сумі 112  315,26 грн., а також нараховану період з 20.09.2018 по 19.03.2019 неустойку в сумі 20  050,58 грн. 
Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем своїх зобов`язань по Договору, що полягало у тому, що  після отримання попередньої оплати від позивача відповідач до виконання робіт не приступив, обумовлені договором монтажні роботи, у т.ч. у встановлені строки не виконав, результати робіт не передав, акти фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, зокрема і під час огляду об`єкта замовником не надав, повідомлення про готовність робіт було надіслано після відмови замовника від договору та пропозицією прибути 03.01.2019 на об`єкт для складання актів фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, натомість сторонами 03.01.2019 було складено опис майна, передано на відповідальне зберігання, примірники актів виконаних робіт виконавець не надав. 
Позивач зазначає про те, що вказане свідчить про систематичне, тривале порушення відповідачем істотних умов спірного договору та діючого законодавства та, згідно з положеннями ч. 2 ст. 852 ЦК України, свідчить про наявність підстав для розірвання такого договору.
В свою чергу відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що роботи ним були виконані у повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є  правовідношення,  в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати  роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.
Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та  обов`язків, зокрема, є договори.
Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Отже за умовами Договору відповідач прийняв на себе зобов`язання у визначенні Договором строки виконати монтаж системи БЗ  на об`єкті позивача, за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський, 17.
Щодо строків виконання робіт, слід зазначити наступне.
Згідно з нормами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Пунктом 6.1 Договору визначено, що виконавець приступає до виконання робіт не пізніше 5-ти робочих днів після надходження коштів на його рахунок. Термін виконання монтажних робіт - 15 днів за умов будівельної готовності об`єкта. 
Позивач, з яким погодився суд першої інстанції, виходить з того, що єдиною умовою, з настанням якої  починається відлік п`ятнадцятиденного терміну виконання спірних робіт є отримання відповідачем попередньої оплати у розмірі 70 %, проте із вказаним твердженням колегія суддів погодитись не може, так як, як вірно зауважено відповідачем, виходячи з умов Договору строк виконання робіт  починається з моменту одночасного настання двох подій, а саме: здійснення позивачем авансового платежу в розмірі 70 % від ціни Договору та будівельної готовності об`єкта.
Слід зазначити про те, що умовами Договору сторони не погодили як саме має встановлюватись будівельна готовність  об`єкта, що не дає можливість встановити дату з  якої  починається відлік п`ятнадцятиденного терміну виконання спірних робіт.
Водночас колегія суддів зазначає про наступне.
З наявних у матеріалах справи листів позивача № 178/юр від 28.12.2018, № 15/юр від 22.01.2019 та складених сторонами описів від 03.01.2019 та від 04.01.2019, слідує, що після 03.01.2019 фактично роботи не виконувались.
Позивач стверджує про те, що відповідачем спірні роботи виконані не були, що є підставою для розірвання Договору.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У п. 5.5 Договору сторонами погоджено, що, якщо інше прямо не передбачено Договором або чинним законодавством, Договір може бути розірваний тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до Договору.
Матеріали справи не містять доказів розірвання Договору сторонами у добровільному порядку.
За змістом ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Частиною 2 ст. 852 ЦК України передбачено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Отже, для розірвання Договору згідно з положеннями як ч. 2 ст. 651 ЦК України, так і ч. 2 ст. 852 ЦК України слід встановити, що відповідачем були допущені істотні недоліки у виконаних роботах.
Колегія суддів зазначає про те, що твердження позивача про те, що відповідачем взагалі не було виконано робіт за Договором спростовуються наявним у матеріалах справи Висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справи № 910/9765/19 від 21.07.2023 № 7109/20-44.
Згідно зі  ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).
Дослідивши Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справи № 910/9765/19 від 21.07.2023 № 7109/20-44 за результатами проведення судової експертизи, колегія суддів встановила, що вказаний висновок судового експерта містить докладний опис проведеного дослідження та є обгрунтованим, містить чіткі висновки з поставлених перед експертом питань, жодних доказів наявності обставин, які б свідчили про необґрунтованість, неправильність висновків чи суперечливість їх іншим матеріалам справи, до матеріалів справи не надано, з чого слідує, що вказаний висновок судового експерта є належним і допустимим доказом у даній справі. У висновку зазначено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за завідомо неправдивий висновок та за ст. 385 КК України за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. 
Слід зазначити і про те, що позивачем висновку експерта із висновками, що відрізняються від тих, що надані експертом у вищезазначеному дослідженні надано не було.
Таким чином, Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справи № 910/9765/19 від 21.07.2023 № 7109/20-44 приймається колегією суддів  в якості належного та допустимого доказу у справі.
Вказаним висновком встановлено, як факт виконання відповідачем спірних робіт, так і їх обсяги.
Колегія суддів зазначає про те, що експертом встановлено, що станом на дату проведення обстеження всі роботи окрім робіт з монтажу: 
- з`єднувачів провідника універсального в кількості 4 шт;
- гвинта ТЕХ кровельного 5,5 2,5 (шайба+прокладка) в кількості 191 шт;
- хомута затискача крипільного  в кількості 14 шт;
- хомута тримач метал в кількості 140 шт.,
відповідачем були виконані у відповідності до затвердженої сторонами проектно-кошторисної документації.
Слід зазначити про те, що позивачем не надано доказів того, що на його замовлення відповідні роботи виконувались будь-якими іншими особами, а відтак колегією суддів визнається доведеним, що такі роботи виконувались  саме на виконання умов Договору відповідачем або залученими ним особами.
Колегія суддів зазначає про те, що, так як вказані роботи проводились  на об`єкті позивача він не міг не бути обізнаний про їх виконання відповідачем, проте при зверненні до суду з цим позовом позивач про виконання робіт відповідачем не зазначив, а стверджував що відповідні роботи відповідачем взагалі виконані не були.
При цьому відсутність підписаного сторонами акту виконаних робіт вказаних висновків не спростовує, та, відповідно, не може свідчить про те, що роботи відповідачем взагалі не виконувались.
Необхідно окремо зауважити на тому, що з Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справи № 910/9765/19 від 21.07.2023 № 7109/20-44  слідує, що переважну частину робіт з монтажу системи БЗ  на об`єкті позивача, за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський, 17 були виконано, а номенклатура (назви) змонтованого та  незмонтованого обладнання свідчать  про те, що  система БЗ  була змонтована, проте з меншою, ніж передбачена проектно-кошторисною документацією  кількістю засобів для кріплення такої системи.
При цьому твердження позивача про те, що з висновку експерта слідує, що загальна вартість  робіт, які логічно не могли бути виконані відповідачем за Договором становить щонайменше 72  632,52 грн., тобто виконання щонайменше 65% робіт за Договором прямо заперечується згідно висновку експерта, спростовуються висновком експерта. Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що роблячи такі висновки він виходить з того, що відповідачем  взагалі не були проведені монтажні роботи, проте у випадку невиконання відповідачем робіт з монтажу  система БЗ не знаходилась би  на об`єкті позивача, за адресою: 04073, м. Київ, пров. Куренівський, 17. 
При цьому колегія суддів вважає, що у період часу який минув з моменту виконання робіт до моменту обстеження (майже чотири роки) частина з засобів для кріплення системи БЗ могла зникнути через природні обставини (вітер, дощ тощо), проте встановити такі обставини колегія суддів не може через відсутність необхідних спеціальних знань.
Отже наявними у матеріалах справи доказами в їх сукупності підтверджується часткове виконання відповідачем робіт за Договором.
З огляду на те, що позивачем не надано суду доказів того, що виконані роботи  містять істотні відступи від умов Договору або інші істотні недоліки, підстави для розірвання Договору в розумінні положень ч. 2 ст. 852 ЦК України відсутні.
Рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог про розірвання Договору підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині, яким у задоволенні вказаних позовних вимог відмовляється.
Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на наступному.
Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
При цьому, якщо сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини 
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19) та від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19). 
Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18) та постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) .
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Колегія суддів зазначає про те, що так як матеріалами справи підтверджено порушення відповідачем Договору, а саме виконання робіт за Договором не у повному обсязі, до спірних правовідносин має застосовуватись положення ч. 1 ст. 852 ЦК України, згідно з якою якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
Отже, у спірних правовідносинах позивач має право за своїм вибором або вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк, або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу.
Колегія суддів зауважує на тому, що положення ч. 1 ст. 852 ЦК України дають позивачу право вибору одного з двох можливих  варіантів поведінки, проте колегія суддів не має права самостійно визначити який саме варіант поведінки обирає позивач, тобто не має права самостійно визначити  позовні вимоги.
При цьому з наявних у матеріалах справи доказів колегія суддів не може встановити і вартість фактично виконаних відповідачем робіт, так як у матеріалах справи відсутні докази які б надали можливість встановить вартість монтажних робіт щодо конкретного обладнання.
У позові позивач просить стягнути з відповідача перерахованих на виконання умов Договору в якості оплати за виконані роботи коштів в сумі 112  315,26 грн. та зменшити  до суми 0,00 гривень плату, яка належить відповідачу за роботу, що виконувалась у відповідності до вказаного договору, проте, з огляду на обставини, які вставлені вище, а саме на те, що наявними у матеріалах справи доказами в їх сукупності підтверджується часткове (у більшій частині)  виконання відповідачем робіт за Договором, правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог відсутні. Рішення суду першої інстанції в частині задоволення вказаних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині, яким у задоволенні вказаних позовних вимог відмовляється.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача  нарахованої за період з 20.09.2018 по 19.03.2019 неустойки в сумі 20  050,58 грн., слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.
За умовами п. 4.3 Договору за порушення строків виконання і введення засобів БЗ в експлуатацію з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми вартості монтажних робіт вказаної в п.3.1 даного договору, за кожний день прострочки і відшкодовує всі понесені у зв`язку з цим збитки.
Як встановлено вище,матеріали справи не дають можливість встановити дату з  якої  починається відлік п`ятнадцятиденного терміну виконання спірних робіт, тобто встановити дату, з якої починається прострочення за Договором, що, в свою чергу, не дає можливості встановити чи було наявне прострочення у період з 20.09.2018 по 19.03.2019. Вказане є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні  позовних вимог про стягнення з відповідача  нарахованої за період з 20.09.2018 по 19.03.2019 неустойки в сумі 20  050,58 грн..
Колегія суддів зауважує і на тому, що за умовами п. 4.3 Договору пеня має нараховуватись  на вартість монтажних робіт, яка  вказана в п.3.1  Договору (тобто не на загальну вартість Договору - примітка суду ),  проте п. 3.1 Договору окремо не визначає вартість монтажних робіт, так як у вказаному пункті визначено, що загальна вартість виконаних робіт, матеріалів і обладнання становить 112    319,26 грн.
За таких обставин,  правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог відсутні. Рішення суду першої інстанції в частині задоволення вказаних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині, яким у задоволенні вказаних позовних вимог відмовляється.
Щодо судових витрат по справі, які складаються з витрат позивача по сплаті судового забору за подачу позову в сумі, витрат позивача на правничу допомогу в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, а також витрат відповідача по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою, витрат по оплаті експертизи та витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає про таке.
Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу, а також витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. (п. 1 та п. 4 ч. 3 ст. 123 ГПК України).
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються  у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 4 ст. 129 ГПК України).
Водночас частина 9 ст. 129 ГПК України встановлює, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
При розподілі судових витрат колегія суддів враховує наступне.
При зверненні до суду з цим позовом позивач зазначав про те, що відповідачем роботи за Договором взагалі виконані не були, проте, наявними у матеріалах справи доказами підтверджено часткове виконання робот за Договором. При цьому те, що роботи мали бути виконані на об`єктові позивача, підтверджує, що позивач він не міг не бути обізнаними про те, що частково роботи відповідачем виконані були. 
В свою чергу і відповідач, не виконавши роботи у повному обсязі та  отримавши від позивача листи № 178/юр від 28.12.2018 та № 15/юр від 22.01.2019, не вчинив дій як щодо виконання робіт у повному обсязі, так і  щодо підписання актів фактично виконаних робіт.
Вказане свідчить про те, що спір у цій справі виник внаслідок неправильних дій як позивача, так і відповідача, з огляду на що колегія суддів, користуючись наданим їй ч. 9 ст. 129 ГПК України правом, покладає судові витрати позивача (витрати по сплаті судового збору  за подачу позову та витрати на правничу допомогу в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції) на позивача, а витрати відповідача (витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою, витрати на проведення експертизи та витрати на правничу допомогу в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції) на відповідача.
Щодо інших аргументів сторін колегія суддів  зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
За змістом ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також порушення норм матеріального права, тому рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовляється повністю.
Враховуючи вимоги, які викладені в апеляційній скарзі,  апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс» задовольняється частково.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. 1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Безпека Сервіс»  на рішення  Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/9765/19 скасувати та прийняти нове рішення яким у задоволенні позову відмовити повністю.
3 Судові витрати відповідача зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на відповідача.
4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/9765/19.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 12.12.2023. 

Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Є.Ю. Шаптала