ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року 
м. Київ
справа № 600/2882/22-а
адміністративне провадження № К/990/27153/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року (головуючий суддя - Брезіна Т.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року (головуючий суддя - Сушко О.О., судді     - Залімський І.Г., Мацький Є.М.),     
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області (далі -УДМС України в Чернівецькій області), в якому просив: визнати протиправними дії відповідача щодо припинення виплати йому середнього заробітку в УДМС у Чернівецькій області до дня фактичного звільнення з військової служби; зобов`язати УДМС у Чернівецькій області поновити йому виплату середнього заробітку в УДМС у Чернівецькій області з моменту її припинення до дня фактичного звільнення з військової служби.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що з травня 2022 року він проходить військову службу за призовом під час мобілізації та згідно із законодавством, чинним на момент призову його на військову службу, має право на збереження середнього заробітку за місцем роботи відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Однак у липні 2022 року відповідач виплатив  середній заробіток не у повному обсязі та протиправно припинив його виплату надалі, з підстав набрання чинності Законом України від 01 липня 2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон №2352-ІХ). Позивач указує, що право на збереження середнього заробітку ним набуто ще до набрання чинності Законом №2352-ІХ, тому відповідно до статті 22 Конституції України його право на збереження середнього заробітку не може бути скасоване новим законом.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
2. ОСОБА_1 проходив публічну службу в УДМС України в Чернівецькій області на посаді начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС у Чернівецькій області.
3. Наказом УДМС у Чернівецькій області від 10 травня 2022 року №59-К позивача увільнено від роботи на період проходження ним військової служби з 11 травня 2022 року.
4. У зв`язку з набранням чинності Законом №2352-ІХ, яким передбачено зупинення нарахування середнього заробітку працівникам, які увільнені від роботи на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України, відповідно до частини третьої статті 5 Закону України « Про державну службу», підпункту 13 пункту 12 Положення про УДМС у Чернівецькій області, наказом УДМС у Чернівецькій області від 19 липня 2022     року №78-К «Про внесення змін до наказів УДМС у Чернівецькій області» внесено зміни до наказу №59-К, пункт 1 якого викладено в такій редакції «Увільнити від роботи ОСОБА_1  на період проходження військової служби з 11 травня 2022 до дня фактичного звільнення з військової служби зі збереженням на цей період місця роботи і посади.
5. Згідно з витягом із наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 11 травня 2022 року №170-ОС позивача, якого призвано на військову службу під час мобілізації, з 11     травня 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення, призначено на посаду начальника групи по роботі з іноземцями відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу.
5.1. У військовому квитку позивача серія НОМЕР_2 також є відмітка про призов на військову службу з 11 травня 2022 року.
6. Судами також установлено, що з 01 травня по 31 липня 2022 року ОСОБА_1 за місцем роботи нараховано 55438,37 грн, з яких у липні 2022 року - 13576,74 грн, що підтверджується довідкою про доходи позивача від 25 серпня 2022 року №4.
7.  ОСОБА_1 вважає, що відповідачем безпідставно застосовано приписи Закону №2352-ІХ, так як він набув право на збереження середнього заробітку до набранні чинності його норм, а тому відповідач і надалі, незалежно від інших законів та нормативно-правових актів, має застосовувати положення частини третьої     статті 119 КЗпП України у попередній редакції, не допускаючи звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
8. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення органу ДМС про припинення виплати середнього заробітку працівнику, якого призвано на військову службу в порядку мобілізації, у зв`язку зі змінами у трудовому законодавстві.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року, в позові відмовлено.
10. Вирішуючи спір та відмовляючи в позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України, оскільки з часу набрання чинності Законом №     2352-ІХ раніше існуючі трудові правовідносини осіб, які призвані на військову службу, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням. У зв`язку з цим, з 19 липня 2022 року за такими особами не зберігається середній заробіток за місцем роботи на час проходження ними військової служби. Натомість їм виплачується грошове забезпечення військовослужбовця в установленому     законом     розмірі.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
11.     Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та задовольнити позовні вимоги.
12. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували положення частини третьої статті 119 КЗпП України (у попередній редакції) та норми Закону №     2352-ІХ, що набрали чинності з 19 липня 2022     року, так як статтею 22 Конституції України, що мають вищу юридичну силу, не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод мобілізованими військовослужбовцями при внесенні змін до чинних законів.
13. Також ОСОБА_1 зазначив, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки внесення змін до частини третьої статті 119 КЗпП щодо виключення слів «середній заробіток», що набрали чинності у липні 2022 року, суперечить гарантіям, установленим статтею 22 Конституції України, та порушує існуючі права мобілізованих військовослужбовців на соціальний захист та на мирне володіння майном.
14. У касаційній скарзі заявник наголошує, що Верховний Суд ще не сформував практику у подібних справах. 
15. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 , оскільки зазначена справа стосується питання права, яке має значення для формування єдиної правозастосовчої практики. Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування положень частини третьої статті 119 КЗпП України, у редакції Закону №2352-IX, що набрав чинності 19 липня 2022 року у взаємозв`язку з положеннями статті 22 Конституції України.
16. 21 серпня 2023 року ОСОБА_1 через підсистему «Електронний суд» надіслав доповнення до касаційної скарги, які з огляду на приписи частин першої - другої статті 337 КАС України, Верховний Суд не враховує, оскільки їх подано поза межами строку на касаційне оскарження.
17. Ухвалу Суду від 10 серпня 2023 року направлено сторонам і отримано учасниками справи, проте відзив на касаційну скаргу від УДМС у Чернівецькій області не надійшов.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
18. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України від 21 жовтня 1993 року №     3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон №     3543-XII), Законом України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ), Законом України від 20 грудня 1991 року №     2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №     2011-XII), Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
20. Частинами першою, третьою статті 1 Закону № 2232-XII установлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.     
Статтею 2 Закону №2232-XII установлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
21. З 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжувався Указами Президента України від 14 березня 2022 року №     133, від 18 квітня 2022 року №     259, від 18 травня 2022 року №     341, від 12 серпня 2022 року №     573, від 07 листопада 2022 року №     757, а також від 06 лютого 2023 року №     58 (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб) та діє до тепер.
22. За умовами частини другої статті 39 Закону №2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України,     а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті     44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою     статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
23. За умовами частини третьою     статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній до 19 липня 2022 року) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
24. З 19 липня 2022 року набрали чинності норми Закону України від 01 липня 2022 року №     2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізаці ї трудових відносин» (далі - Закон №2352-ІХ), якими, зокрема, внесено зміни до частини третьої статті 119 КЗпП України, в якій слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
24.1. Отже, підсумовуючи викладене з 19 липня 2022 року положення частини третьої статті 119 КЗпП України не містять умови щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи і таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону №2011-XII. Компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності також здійснюється по 18 липня 2022 року, тобто до набрання чинності Законом №     2352-IX.
25. Статтею 22 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
26. Також, статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
27. Особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до     Закону України «Про правовий режим воєнного стану», визначені Законом України від 15 березня 2022 року №     2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон №     2136-IX).
VI. Позиція Верховного Суду
28. Питанням, що належить вирішити в межах розгляду цієї справи судом касаційної інстанції є: перевірка правильності застосування судами положень частини третьої статті 119 КЗпП України, у редакції Закону №2352-IX, що набрав чинності 19 липня 2022 року у взаємозв`язку з положеннями статті 22     Конституції України шляхом формування відповідного висновку.
29. Відповідаючи на визначене питання, Верховний Суд зазначає таке.
30. Так, відповідно до частини другої статті 1 Закону №     2136-IX (зі змінами, внесеними     Законом від 01 липня 2022 року №     2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями     43,     44 Конституції України. 
30.1. Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної у Рішенні від 26 грудня 2011     року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою     статті 17 Конституції України     є найважливішою функцією держави. 
Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018     року № 5-р/2018 сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю. У пункті 3 указаного Рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації. 
31. У рішенні Конституційного суду України від 13 травня 1997 року №     1-зп зазначається, що стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.
31.1. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.
31.2. Отже, враховуючи вищенаведені приписи Конституції та висновки Конституційного Суду України, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже вони є триваючими і мають місце у період часу після набрання чинності вказаною нормою права.
Такий висновок, зокрема, сформовано Верховним Судом і у цивільних справах №№639/3086/22, 638/14370/20, 642/959/23 за подібних обставин.
32. Верховний Суд наголошує, що закіріплені у Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина - це визначені Конституцією та розвинуті у законах України можливості особи користуватися політичними, економічними, соціальними, культурними та іншими благами з метою задоволення особистих або суспільних інтересів і потреб.
32.1. Аналізуючи зміст статті 22 Конституції України, Верховний Суд зауважує, що звуження змісту конституційних прав і свобод означає зменшення ознак, змістових характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод - це зменшення кола суб`єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.
33. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що за таких обставин межі дії приписів статті 22 Конституції України у спірних правовідносинах також необхідно оцінювати виходячи із існуючих фінансово-економічних можливостей задля збереження балансу інтересів усього суспільства. 
34. Суд зазначає, що конституційним правом, передбаченим статтею 43 Конституції України є оплатність праці (служби) в усіх її проявах. Водночас збереження середнього заробітку за місцем роботи це запроваджена державою пільга, зміна/зупинення/скасування якої не створює зменшення прав, відповідно до статті 22 Конституції України, оскільки в означений період така особа, проходячи військову службу, отримає грошове забезпечення за місцем служби.  
Тому приписи статті 22 Конституції України не поширюються на обмеження, запроваджені Законом №2352-IX, так як виключаючи норму щодо збереження виплати середнього заробітку за місцем роботи, законодавець не змінював умову виплати грошового забезпечення за нормами Закону №   2011-XII. Ураховуючи те, що компенсація, виплату якої було передбачено до липня 2022 року не має фундаментального характеру, вона не може розглядатися як обмеження конституційних прав, свобод та гарантій їхньої реалізації. 
35. Отже, починаючи з 19 липня 2022 року держава на законодавчому рівні зупинила фінансування виплат за цією категорією пільг, тому з цієї дати УДМС у Чернівецькій області не має правових підстав для збереження за ОСОБА_1 середнього заробітку за місцем роботи, через зміни у трудовому законодавстві. Отже, зважаючи на викладені норми закону та правові позиції Конституційного Суду України, посилання позивача на те, що відповідач неправомірно припинив виплату середнього заробітку за місцем роботи, що звужує його права і свободи та призводить до погіршення становища внаслідок застосування положень Закону №     2352-ІХ, є необґрунтованими.
36. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341     цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
37. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
VІI. Судові витрати
38.     З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, за наслідками перегляду справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.   Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року  та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                          С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська