постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
28 вересня 2023 року                                                                                         
м. Київ
справа № 208/1114/17
провадження  № 51-2697км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
судового секретаря         ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 42016040000000944 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Камянське,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368  Кримінального кодексу України (далі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 24 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.  1 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.
Згідно з обвинувальним актом вказаний злочин був вчинений за таких обставин.
27 жовтня 2016 року директор ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_7 звернувся до директора КП КМР «Трамвай» Дніпродзержинської міськради ОСОБА_6 з приводу укладення між ТОВ «Прайм Ойл», ТОВ «ТВК Прайм» та КП «Трамвай» договорів на поставку паливно-мастильних матеріалів. Під час обговорення цього питання в останнього виник умисел на отримання неправомірної вигоди від представників вказаного товариства.
Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_6 27 жовтня 2016 року, перебуваючи на своєму робочому місці в м. Кам`янське повідомив ОСОБА_7 , що укладення таких договорів можливе лише за умови повернення йому 20% від суми поставки.
01 листопада 2016 року ОСОБА_7 разом із менеджером ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_8 перебуваючи в робочому кабінеті ОСОБА_6 повторно звернулися до нього з питанням щодо укладення договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови ОСОБА_6 підтвердив свої вимоги про необхідність повернення йому 20% від суми поставки, як обов`язкову умову укладення договору і при цьому повідомив, що впродовж листопада-грудня  2016 року КП КМР «Трамвай» необхідно поставити паливно-мастильні матеріали на загальну суму 49 000 гривень, про що сторони дійшли словесної згоди.
На виконання вказаних домовленостей 09 листопада 2016 року між директором КП КМР «Трамвай» ОСОБА_6 та ТОВ «ТВК Прайм» в особі директора ОСОБА_9 був укладений договір № 513/372 про закупівлю мастильних матеріалів на суму 49 000 гривень.
Згідно видаткової накладної № РНО-ООІОЗЗ від 09 грудня 2016 року ТОВ            «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» за цим договором поставило оливу моторну М-8, оливу моторну М-10ДМ та оливу компресорну КС-19 на загальну суму 4 142, 20 гривні.
Відповідно до видаткової накладної № РНО-ООЮ81 від 29 грудня 2016 року, 
ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» поставило мастило графітне 20 дм, на загальну суму 1 909, 80 гривень.
26 грудня 2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі ОСОБА_6 та ТОВ                 «Прайм Ойл» в особі директора ОСОБА_7 було укладено договір № 567 про закупівлю мастильних матеріалів загальною вартістю 49 000 гривень.
На виконання умов цього договору 24 січня 2017 року згідно рахунку-фактури 
№ ПР-000003 від 24 січня 2017 року ТОВ «Прайм Ойл» поставило КП КМР «Трамвай» оливу моторну М-10ДМ, оливу моторну М-8 В та мастило графітне на суму 15 433, 28 гривень.
Таким чином, ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» упродовж листопада 2016 року - січня 2017 року поставили КП КМР «Трамвай» мастильні матеріали на загальну суму 21 485, 28 гривень.
З метою одержання від представників ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» неправомірної вигоди за укладання з КП КМР «Трамвай» вказаних договорів у виді повернення йому 20% від вартості фактично поставлених товарів, ОСОБА_6 приблизно о 13-й годині 31 січня 2017 року на автомобільній заправці «WOG» повідомив ОСОБА_8 номер своєї банківської картки відкритої у            ПАТ КБ «ПриватБанк».
Діючи згідно з досягнутою домовленістю останній 08 лютого 2017 року о 08:45 перерахував на картковий рахунок ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі          4 300 гривень. 
При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора та захисника Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 06 червня 2022 року залишив ці скарги без задоволення,  а вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що незважаючи на допущені судом першої інстанції порушення, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд залишив вирок без зміни.
Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , протоколами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), на яких зафіксовані зустрічі та розмови між обвинуваченим та ОСОБА_10 , документами з банківської установи. 
На його думку, висновки суду про завищення кваліфікації при реєстрації кримінального провадження з метою отримання можливості проведення НСРД є безпідставними. Також прокурор вважає необґрунтованими сумніви суду щодо законності здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, зміни до правової кваліфікації якого не були зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР). Вказує, що кримінальний процесуальний закон та положення про ЄРДР не вимагають від слідчого або прокурора внесення до ЄРДР відомостей про зміну кваліфікації. Стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і надав перевагу показанням ОСОБА_6 . 
Зазначає, що твердження суду про провокацію злочину  не є обґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_8 дійсно мав трудові відносини з ТОВ "Прайм ОЙЛ" та ТОВ "ТВК Прайм", які не були оформлені офіційно, що підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 .. Вказує, що місцевий суд безпідставно долучив до матеріалів справи вирок щодо ОСОБА_8 , яким останнього засуджено як працівника міліції за корупційний злочин, оскільки ці обставини не мають відношення до предмету доказування. 
Також вважає безпідставними висновки суду про те, що органом досудового розслідування не перевірялось питання переведення ОСОБА_6 з посади директора на іншу посаду, та втрата ним відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-гоподарських функцій. Зазначає, що матеріалами НСРД зафіксовано розмову ОСОБА_6 в якій він повідомив, що і надалі контролює договірні відносини між КП КМР "Трамвай" та ТОВ "Прайм Ойл" і ТОВ                "ТВК Прайм". При цьому звертає увагу на те, що гроші в сумі 4 273, 52 гривень перераховані свідком ОСОБА_8 08 лютого 2017 року не на рахунок КП КМР «Трамвай», а на банківську картку ОСОБА_6 , номер якої був відомий лише її власнику.
Зауважує, що у разі неприпинення злочинної діяльності ОСОБА_6 сума неправомірної вигоди, на яку був спрямований його умисел, становила б 113 000  гривень. 
Стверджує, що доводи, які були наведені ним в апеляційній скарзі, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, чим було порушено вимоги ст. 419 КПК. Окрім цього зазначає, що в мотивувальній частині ухвали апеляційним судом невірно вказано номер кримінального провадження.
З огляду на ці обставини вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги підтримала. 
Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_11 у поданих письмових заявах просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни, касаційний розгляд проводити без їх участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За змістом ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. 
Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК).
За правилами ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні  й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, у ній прокурор, поміж іншого, просить дати зібраним у справі доказам іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
У цій справі фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції, а  зроблений судом у вироку висновок щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Рішення про виправдання ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК суд першої інстанції ухвалив з урахуванням вимог закону.
Під час перегляду вироку за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої є аналогічними тим, що наведені ним у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції визнав їх безпідставними та обґрунтовано відхилив з наведенням відповідних мотивів, які давали підстави для прийняття такого рішення.
Так, розглянувши справу суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та виправдав його за обвинуваченням у вчиненні цього злочину.
Зокрема, суд погодився з доводами сторони захисту про неправильну попередню кваліфікацію дій ОСОБА_6 органом досудового розслідування за ч.  3 ст. 368 КК посилаючись на те, що 03 листопада 2016 року ОСОБА_8 вказав на вимагання ним за укладення договору з ТОВ "Прайм Ойл" 20%           від суми постачання, що становить 565 000 гривень, у той час як договір з           КП "Трамвай" було укладено 09 листопада 2016 року, а перша поставка мала місце 09 грудня 2016 року на суму 4 142, 20 гривень і згідно з умовами договору загальна сума поставки не могла перевищувати 49 000 гривень.
При цьому суд визнав недопустимим доказом протокол НСРД, які були проведені на підставі ухвали слідчого судді від 27 грудня 2016 року, оскільки дозвіл на їх проведення слідчий отримав за наявності об`єктивних даних про відсутність ознаки вимагання.
Водночас, суд хоча і визнав допустимим доказом протокол НСРД, проведених на підставі ухвали слідчого судді від 16 листопада 2016 року, проте зазначені у ньому відомості визнав такими, що не містять беззаперечних даних про намір ОСОБА_6 отримати неправомірну вигоду і свідчать лише про обговорення з ним умов виконання договору у відсотковому співвідношенні.
Дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку про те, що дії працівників поліції мали ознаки провокації, на що, окрім обставин проведення досудового розслідування, вказує відсутність у свідка ОСОБА_8 трудових відносин з ТОВ "Прайм" та ТОВ "ТВК Прайм", явну ініціативу останнього, спрямовану на передачу коштів ОСОБА_6 , а також те, що він є колишнім працівником міліції засудженим за корупційні злочини, та був заявником у іншій корупційній справі.
Також суд звернув увагу й на те, що при висуненні обвинувачення ОСОБА_6 органом досудового розслідування не було враховано додаткової угоди до раніше укладеного договору, згідно з якою було змінено банківські реквізити та прізвище директора КП "Трамвай" на ОСОБА_12 , і за таких умов, відповідно, не з`ясовано правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК, зважаючи на відсутність у нього службових повноважень.
З урахуванням досліджених доказів суд обґрунтовано поставив під сумнів доведеність перерахування грошових коштів на рахунок ОСОБА_6 , через відсутність даних про їх походження та фактичне отримання цих коштів останнім.
Крім цього, зважаючи на рішення прокурора про неефективність досудового розслідування СВ Кам`янського ВП, неодноразову перекваліфікацію дій ОСОБА_6 органом досудового слідства, суд поставив під сумнів і законність проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні та дотримання правил підслідності в цьому провадженні.
З такими висновками суду першої інстанції погодився і апеляційний суд, який, дослідивши частково докази у справі, встановив, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 місцевий суд  дотримався вимог закону, дав належну оцінку зібраним у справі доказам і в своєму рішенні навів достатні та переконливі мотиви чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші.
Зокрема, апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що згідно з матеріалами провадження 04 листопада 2016 року на підставі заяви ОСОБА_8                       від 03 листопада 2016 року до ЄРДР було внесено відомості за фактом вимагання службовими особами комунального підприємства та органу місцевого самоврядування Дніпропетровської області неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища, з попередньою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК, із кваліфікуючою ознакою «вимагання», оскільки у заяві була зазначена суму неправомірної вигоди - 113 000 гривень. Вказана сума визначалась як 20% від загальної вартості матеріалів, яка, на думку ОСОБА_8 , мала становити 565 000 гривень.
Постановою слідчого від 11 листопада 2016 року кваліфікацію кримінального правопорушення було змінено з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК за ознакою отримання неправомірної вигоди у значному розмірі.
Ухвалами слідчого судді від 16 листопада та 27 грудня 2016 року слідчому було надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні.
17 лютого 2017 року постановою слідчого дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК.
Таким чином, у своїй ухвалі апеляційний суд зазначив про обґрунтованість висновку суду першої інстанції у вироку про завищення попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 органом досудового розслідування, яка надала можливість цьому органу в подальшому отримати дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні, оскільки на момент первинної кваліфікації та наступної її зміни на ч. 2 ст. 368 КК обставини, які вказували на відсутність значного розміру предмету неправомірної вигоди у справі вже існували. 
При цьому апеляційний суд обґрунтовано вказав на те, що матеріали провадження не містять доказів про внесення до ЄРДР відповідних змін щодо кваліфікації кримінального правопорушення, а тому з 11 листопада 2016 року, після виключення слідчим зі складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК кваліфікуючої ознаки «вимагання», тобто без внесення до ЄРДР будь-яких відповідних змін щодо кваліфікації кримінального правопорушення, досудове розслідування у справі проводилось щодо злочину не зареєстрованому в ЄРДР.
Згідно з висновком апеляційного суду, наведені обставини викликали обґрунтовані сумніви у суду першої інстанції щодо допустимості протоколів НСРД проведених на підставі ухвали суду від 27 грудня 2016 року. 
Такий висновок апеляційного суду є вірним і ґрунтується на вимогах ч. 2 ст. 248 КПК, відповідно до яких до клопотання слідчого, прокурора про дозвіл на проведення НСРД додається витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання. 
Також суд апеляційної інстанції встановив, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність доказового значення тих даних, які містяться у протоколах без проведення НСРД, дозвіл на проведення яких було надано на підставі ухвали слідчого судді від 16 листопада 2016 року. 
Окрім того апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що поза увагою органу досудового розслідування залишилась додаткова угода від 12 січня 2017 року до договору № 567 від 26 грудня 2016 року, якою внесено зміни щодо місцезнаходження та банківських реквізитів сторін, у тому числі зі зміною особи директора КП «Трамвай» на ОСОБА_12 , а також дата перерахування коштів у сумі 4 273, 52 гривень. Таким чином, цей суд обґрунтовано поставив під сумнів наявність у ОСОБА_6 на момент перерахування коштів відповідних повноважень та, відповідно, підстав для притягнення його до відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК.
Не залишив поза увагою апеляційний суд і те, що відповідно до свідчень ОСОБА_8 , останнього було прийнято на роботу 25 жовтня 2016 року, тобто безпосередньо перед поданням ним заяви про вчинення ОСОБА_6 злочину, та звільнено після проведення активних слідчих дій і НСРД, про що підтвердив у суді і свідок ОСОБА_7 .
Між тим, жодні накази про прийняття ОСОБА_8 на посаду в ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» стороною обвинувачення суду надані не були, а отримані судом за клопотанням сторони захисту довідки свідчать, що за місцем реєстрації зазначених підприємств інформація про працевлаштування ОСОБА_8 до уповноважених органів (пенсійний фонд, податкова інспекція) не надходила.
Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 є колишнім працівником міліції засудженим до позбавлення волі за корупційні злочини, а після його звільнення з місць позбавлення волі, у 2015 році вже був надавачем неправомірної вигоди у іншій корупційній кримінальній справі.
Надані суду матеріали НСРД свідчать про те, що ініціатива проведення телефонних розмов, а також зустрічей зі ОСОБА_6 належала саме ОСОБА_13 , який самостійно, незважаючи на відмови ОСОБА_6 , звертався до нього з повторними пропозиціями про зустрічі, нагадуючи про необхідність отримання ним «бонусів», «додаткового заробітку», зазначаючи в розмовах про те, що цього вимагає його керівництво.
Як убачається з матеріалів провадження, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що під час зустрічі на АЗС 31 січня 2017 року ОСОБА_6 дав йому номер своєї банківської картки для перерахунку коштів, про що останній в суді категорично заперечив і пояснив, що вказаною карткою не користувався і її номера нікому не давав. На підтвердження факту передачі ОСОБА_6 номера банківської карти жодних доказів, окрім показань ОСОБА_8 , стороною обвинувачення суду надано не було. Доводи сторони захисту про те, що номер банківської карти ОСОБА_6 був отриманий працівниками правоохоронного органу оперативним шляхом стороною обвинувачення не спростовано. Доказів на підтвердження того, що з моменту зарахування коштів на карту і до його затримання працівниками поліції ОСОБА_6 був обізнаний про поповнення цього карткового рахунку стороною обвинувачення суду також не надано.
Ураховуючи сукупність наведених обставин апеляційний суд погодився з обґрунтованістю висновку суду першої інстанції у вироку про факт відкритої провокації з боку ОСОБА_8 та правоохоронних органів.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що в мотивувальній частині рішення апеляційного суду невірно зазначено номер кримінального провадження № 42016040000000 є безпідставними, оскільки ця обставина не перешкодила апеляційному суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вона не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК, а допущена описка може бути виправлена на підставі ст. 379 КПК.
Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність ухвали апеляційного суду та вмотивованість її висновків з питань істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону прокурор у касаційній скарзі не навів і таких даних зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається. 
Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та є належним чином обґрунтованою і вмотивованою. 
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд  
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалуДніпровського апеляційного суду від 06 червня 2022 року щодо ОСОБА_6  без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3