Номер провадження: 22-ц/813/6320/23 
Справа № 521/2212/23
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О.А.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Комлевої О.С.,
за участю секретаря Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач - ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту),
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 24.04.2023 у складі судді Михайлюка О.А., 
встановив:
ОСОБА_1 звернулась до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) про поновлення на роботі, на посаді інженера адміністрації комплексу з обслуговування портових операцій Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту), стягнути з відповідача на її користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30.12.2022 по дату ухвалення рішення включно, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, допустити негайне виконання рішення в частині її поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 24245 (двадцять чотири тисячі двісті сорок п`ять) гривень 13 (тринадцять) копійок.
В обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_1 посилається на те, що вона працювала в ДП «Адміністрація морських портів України» на посаді інженера адміністрації КзОПО комплексу з обслуговування портових операцій Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
Наказом від 28.12.2022 №193-К її було звільнено за пунктом 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій, на підставі наказу від 15.12.2022 №53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками».
За таких обставин, посилаючись на порушення відповідачем процедури звільнення, позивач змушена звернутися з вказаним позовом до суду.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2023 позовні вимоги задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера адміністрації КзОПО комплексу з обслуговування портових операцій Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту). Стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2022 по дату ухвалення рішення включно, тобто по 24.04.2023, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Не погодившись з наведеним рішенням ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) оскаржило його до суду апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на неповне дослідження судом обставин справи. Так відповідач зазначає, що у зв`язку з військовою агресією проти України місто Херсон з 01.03.2022 по 11.11.2022 було окуповано. Після деокупації м. Херсон перебуває під постійними обстрілами, а отже, перебування працівників на території Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) є вкрай небезпечним, а тому за відсутності організаційних та технічних умов праці трудовий колектив в усі можливі способи було сповіщено про припинення трудових відносин. Судом не було надано оцінки доказам, які підтверджують знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва та майна роботодавця внаслідок бойових дій, суд дійшов помилкового висновку щодо порушення роботодавцем вимог КЗпП України. 
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників процесу, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді інженера адміністрації КзОПО комплексу з обслуговування портових операцій Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
29 грудня 2022 року наказом №193-К від 28 грудня 2022 року ОСОБА_1 звільнено за пунктом 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій, на підставі наказу від 15 грудня 2022 року №53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками».
Виданню наказу про звільнення передували зупинення трудових відносин через неможливість відновлення роботи порту та попередження ОСОБА_1 про майбутнє звільнення з 29.12.2022 на підставі пункту 6 частини першої статті 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Попереджаючи про звільнення, роботодавець також запропоновав ОСОБА_1 для подальшого працевлаштування ознайомитися з переліком вакантних посад ДП «АМПУ» та у разі прийняття пропозиції про переведення на вакантну посаду Філії, просив протягом трьох робочих днів з дня отримання даного повідомлення повідомити адміністрацію Філії у зручний спосіб: текстовим повідомленням на електронну скриньку або месенджером на номер телефону, та листом за адресою: АДРЕСА_1 ; у разі відмови про переведення на вакантну посаду повідомити протягом трьох робочих днів. Вказане повідомлення направлене месенджером (VIBER).
Крім того, повідомлення про заплановане вивільнення від 16.12.2022 №7, копія наказу від 15.12.2022 №53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками, Витяг з Переліку працівників до наказу від 15 грудня 2022 року №53-ОП, перелік вакантних посад в ДП «АМПУ» направлялося 19.12.2022 ОСОБА_1 за адресою: 73003, Херсонська обл., Херсонський р-н, Херсон, але докази вручення не надані.
Листом від 19.12.2022 №439/26-01-07/Вих відповідач повідомив первинну профспілкову організацію Херсонського морського порту про заплановане звільнення працівників Херсонської філії ДП «АМПУ» та 19.12.2022 направив до територіального органу Державної служби зайнятості України звітність за формою №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці».
Задовольняючи позов, суд виходив з того, що відповідачем не надано доказів знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій, неможливості переведення позивача за її згодою на іншу роботу.
Висновок суду про відсутність правових підстав саме для звільнення ОСОБА_1 відповідає обставинам справи та ґрунтується на законі, виходячи з наступного.
Статтею 40 Кодексу законів про працю України визначено підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов визначено статтею 41 Кодексу законів про працю України.
Крім підстав, передбачених статтею 41 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадках, зокрема, неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій (пункт 6).
Розірвання договору у випадках, передбачених пунктами 4 і 6 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина 4 статті 41 Кодексу законів про працю України).
Частиною 7 статті 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що вивільнення працівників відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 цього Кодексу здійснюється в такому порядку:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 10 календарних днів;
не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення працівників первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини вивільнення, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. У разі якщо вивільнення працівників є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", роботодавець за 10 календарних днів до проведення звільнення повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а також протягом п`яти календарних днів проводить консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Враховуючи зміст вказаних вище норм, послідовне та логічне їх тлумачення дають підстави стверджувати, що обов`язковою умовою для звільнення за цією підставою (пункт 6 частини першої статті 41 КЗпП) має бути об`єктивна неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Тобто, таке знищення чи відсутність умов повинні бути безпосереднім наслідком бойових дій.
На підтвердження унеможливлення забезпечення позивачку роботою відповідачем надані : відповідь на запит Управління поліції охорони в Херсонській області від 21.02.2023 про те, що в м.Херсон та порту Херсон сталася дуже небезпечна ситуація, пов`язана з веденням бойових дій, які супроводжуються постійними обстрілами, руйнуванням об`єктів інфраструктури та іншими діями подібного характеру, тому знаходження людей на території Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України» та морського порту Херсон є вкрай небезпечним для життя; лист АСК «Укррічфлот» від 05.10.2023 про неможливість відновлення господарської діяльності Херсонського річкового флоту; повідомлення від 12.12.22 та від 20.12.22 про пошкодження машинного відділення головної гідравлічної станції плавкрана «Захарій» на території порту; повідомлення від 20.12.2022 про пошкодження т/х»Steel Cougar» на причалі Херсонського порту внаслідок ракетно-артилерійського обстрілу; повідомлення від 16.02.2023 про виявлення вибухонебезпечних предметів на території концесії та її перебування з дати деокупації міста Херсон під постійними обстрілами з боку збройних формувань, внаслідок чого відчувається пошкодження /знищення майна переданого у концесію, вантажу та іншого майна, що перебуває на території морського порту Херсон; повідомлення від 28.02.2023 про обстріл території концесії, пошкодження /знищення майна переданого у концесію, вантажу та іншого майна, що перебуває на території морського порту Херсон: складів: №5,6, рефрижераторного складу, адміністративної будівлі БАВТ, дорожнього покриття, будівлі гаражу автотранспорту з прибудовою, будівлі рознарядки докерів, навісу для шнекових транспортерів між критими складами №5,6, склад МТО, автонавантажувачів №34,37, повітряної електролінії, прожекторних щоглів, електромереж та інших адміністративних та цивільних будівель та споруд, в якому також зазначено, що встановити точний обсяг пошкоджень буде можливо після закінчення обстрілів території порту, викрадення з території порту деяких плавзасобів та транспорту; заяви на адресу правоохоронних органів за фактом пошкодження будівель та споруд та викрадення майна Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України»; звернення на адресу органів влади з метою сприяння поновлення безпечного режиму роботи порту, в тому числі шляхом розмінування території порту та території прилеглої до адміністративної будівлі Філії; фотографії пошкоджень будівлі на території порту; акт огляду гідротехнічної споруди; лист СБУ від 14.04.2023 про ускладнення обстановки в районі бойових дій та небезпечність здійснення будь-яких портових операцій на території ХМП.
Обставини закриття морських портів на підставі наказу «Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 №256 «Про закриття морських портів» не оспорюються.
Надані докази є підтвердженням унеможливленням виконання ОСОБА_1 своїх трудових функцій, однак не є підтвердженням факту повного знищення виробничих, організаційних та технічних умов, тобто настання таких обставин, що мають незворотний характер і свідчать про те, що згодом робота порту не може бути відновленою.
Також на підтвердження викладенного, відповідь Херсонської Обласної Державної Адміністрації Департаменту з питань цивільного захисту та оборонної роботи від 10.03.2023 щодо пошкодження та знищення майна Херсонського морського торгівельного порту, в якій зазначено, що обстеження пошкоджених об`єктів згідно Порядку виконання невідкладних робіт щодо ліквідації наслідків збройної агресії, пов`язаних із пошкодженням будівель та споруд, наразі не проведено, оскільки для цього відсутні умови.
Отже, остаточні висновки щодо знищення майна відсутні. 
Частиною першою статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.
 
Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Відповідно до частини 4 цього Закону відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України.
Встановлено, що відповідно до наказів Філії від 28.02.2022 №27-ОП «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» і від 10.05.2022 №28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії трудові відносини з працівниками зупинені. 
Підставою зупинення трудових відносин стали ті самі обставини, за існування яких припинено трудові відносини. Таким чином, при незмінних фактичних обставинах унеможливлення перебування на території порту через окупацію та за відсутності доказів про його знищення роботодавцем в період дії наказу про зупинення трудових відносин звільнено ОСОБА_1 , що свідчить про невідповідність наказу про звільнення вимогам закону.
Доказів того, що обставини, які обумовили звільнення ОСОБА_1 , є відмінними від тих, що стали підставою для зупинення трудових відносин, відповідачем не надано, тому є підстави вважати звільнення незаконним та необхідність поновлення позивачки на роботі. 
Разом із тим неможна погодитися з висновком суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки він не відповідає змісту такого права, визначеного законом.
Так, відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Конструкція частини першої статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
             Системний аналіз і тлумачення приписів статті 235 КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника. При цьому, вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції.
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
Отже, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
Як встановлено, трудові відносини з ОСОБА_1 на час видачі наказу про звільнення були зупинені з об`єктивних причин та на підставі закону. На час її звільнення та надалі наказ не скасований.
Викладене означає, що ОСОБА_1 не працювала не з вини роботодавця, а всі компенсаційні збитки за таких обставин покладаються на державу, що здійснює збройну агресію проти України, відтак стягнення середнього заробітку при виниклих правовідносинах неможливе.
Таким чином, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову в задоволенні вимог в цій частині з мотивів та підстав, викладених вище.
Доводи апеляційної скарги про те, що поновлення є неможливим, підставою скасування рішення суду бути не можуть, оскільки іншого способу захисту при виниклих відносинах не визначено, а поновлення останньої на роботі не має наслідком надання можливості негайно приступити до роботи, оскільки трудові відносини на час звільнення зупинені. 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд,
постановив:
Апеляційну скаргу ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) задовольнити частково. 
Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 24 квітня 2023 року в частині вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасувати, ухвалити в цій частині нове.
В задоволенні позову  ОСОБА_1 до ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 19.12.2023

Головуючий:                                                                                      

            Судді: