Номер провадження: 33/813/1883/23
Номер справи місцевого суду: 523/12263/23 
Головуючий у першій інстанції Шкуренков М. В. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2023 року                                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Соколовської Є.Р., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його представника Шевченко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м.Одеси від 13 вересня 2023 року, - 

ВСТАНОВИВ:
зазначеною постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який не одружений, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.126 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 40 800 (сорока тисяч вісімсот) гривень, з позбавленням права керування транспортним засобом строком на п`ять років. Стягнутий судовий збір в сумі 536 грн. 80 коп.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції

       Постановою суду першої інстанції встановлено, що 09 липня 2023 року о 14 годині 25 хвилин, водій ОСОБА_1 , керував мотоциклом марки «Kawasaki» р.н. НОМЕР_1 (польської реєстрації) на вулиці Добровольського в місті Одесі, не маючи права керувати таким транспортним засобом, будучи особою, яку протягом року, а саме постановою від 09 серпня 2022 року, вже було притягнуто за ч.2 ст.126 КУпАП до адміністративної відповідальності.
Своїми діями ОСОБА_1 вдруге протягом року порушив вимоги п.2.1.а «Правил дорожнього руху», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.126 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд безпідставно, за власної ініціативи, викликав в судове засідання поліцейського.
При цьому поліцейський не є стороною у справі, а отже він не наділений правом заявляти клопотання, а також подавати до суду нові докази.
Разом з тим суд безпідставно, без будь-яких правових підстав, врахував у якості доказу винуватості ОСОБА_1 відеозапис наданий поліцейським в судовому засіданні. 
Вказаний відеозапис не проводився від початку зупинки транспортного засобу до моменту складання протоколу, а також відсутні відомості про те за допомогою якого технічного засобу відеозапис здійснювався. 
Крім того досліджений в судовому засіданні відеозапис взагалі відсутній в матеріалах справи. 
Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник Шевченко А.В. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків. 

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Практика Європейського суду з прав людини щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення зосереджена навколо фундаментальних засад здійснення правосуддя у справах про адміністративні правопорушення, зокрема, забезпеченні дотримання положень Конвенції в частині реалізації ст.6, яка гарантує кожному право на справедливий суд.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених норм закону та допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до передчасного висновку про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.126 КУпАП.
Відповідно до п.2) ч.1 ст.278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд, перевіряє, у тому числі, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Одним із доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 є те, що 09 липня 2023 року він не керував мотоциклом марки «Kawasaki» держномер НОМЕР_1 (польської реєстрації) на вулиці Добровольського в місті Одесі, не маючи права керувати таким транспортним засобом, а в матеріалах справи відносно нього відсутні допустимі та належні докази такого факту.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги в частині того, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не містить належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.126 КУпАП.
Так, апеляційним судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №506875 від 09 липня 2023 року відносно ОСОБА_1 був складений поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП молодшим лейтенантом поліції Лєоновим Олексієм Олександровичем.
З фабули протоколу убачається, що 09 липня 2023 року о 14 годині 25 хвилин, водій ОСОБА_1 , керував мотоциклом марки «Kawasaki» держномер НОМЕР_1 (польської реєстрації) на вулиці Добровольського в місті Одесі, не маючи права керувати таким транспортним засобом, будучи особою, яку протягом року, а саме постановою від 09 серпня 2022 року, вже було притягнуто за ч.2 ст.126 КУпАП до адміністративної відповідальності
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п.2.1а) Правил дорожнього руху України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.5 ст.126 КУпАП.
В протоколі зазначено про те, що свідки правопорушення не залучались, проте вказано, що до протоколу додаються відео з бодікамер 471472, 471497, 471002.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи апеляційний суд встановив, що диски, або інші носії інформації з вищевказаними відеозаписами події розглядаємого правопорушення до матеріалів справи додані не були та в матеріалах справи відсутні.
Апеляційний суд наголошує, що відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається виключно на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд першої інстанції звертався до УПП в Одеській області з запитом про витребування вказаних відеозаписів, проте на адресу суду вони направлені не були. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що крім протоколу про адміністративне правопорушення ААД №506875 в матеріалах справи міститься лише копія постанови серії БАБ №602796 від 09 серпня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягався до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.126 КУпАП. 
Разом з тим, зазначена постанова має доказове значення лише для правильної кваліфікації дій особи, проте ніяким чином не доводить факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом 09 липня 2023 року.
Апеляційний суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути єдиним належним доказом у даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути підтверджені за допомогою інших доказів, які б доводили вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_1 поклав показання допитаного в судовому засіданні інспектора 2 взводу 3 роти 1 батальйону УПП в Одеській області ДПП Лєонова О.О., який показав, що під час чергування на мотоциклі разом із двома напарниками зупинив водія мотоциклу ОСОБА_1 , оскільки останній керував мотоциклом на польській реєстрації із наклейкою «UA» на номерному знаку. 
Під час перевірки ним було встановлено, що ОСОБА_1 взагалі не має права керування даним видом транспортних засобів, при цьому раніше, протягом року він вже притягувався до адміністративної відповідальності постановою від 09 серпня 2022 року за ч.2 ст.126 КУпАП. Також ОСОБА_2 додав, що ОСОБА_1 рухався із пасажиром жіночої статі, на задньому сидінні мотоциклу.
Апеляційний суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 26.04.2018 року по справі №338/1/17 вказав, що візуальне спостереження за вчиненням адміністративного правопорушення працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксоване у встановленому законом порядку та підтверджує факт скоєння правопорушення.
На підтвердження своїй показань поліцейський ОСОБА_2 в судовому засіданні надав суду для огляду свій власний телефон (смартфон) з відеозаписом, на якому, нібито, зафіксовано, що в день та час розглядаємих подій ОСОБА_1 керував мотоциклом. 
Апеляційний суд позбавлений можливості дослідити вказаний відеозапис, оскільки він не був скопійований та долучений до матеріалів справи судом першої інстанції.
В будь-якому разі вказаний відеозапис не може бути визнаний допустимим доказом, який підтверджує винуватість ОСОБА_1 , оскільки він був здійсненний не на портативний відеореєстратор, а як вказано у постанові, а на особистий телефон поліцейського марки «Iphone 11 Pro» №MWC32ZD/A.
Так, Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року № 1026, п.5 розділу ІІ передбачено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Крім того вказана Інструкція містить чіткий перелік пристроїв, за допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію та не надає право поліцейським здійснювати відеофіксацію власними пристроями.
Суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, формально підійшов до розгляду справи та у своїй постанові зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються належними та допустимими доказами, наявними в матеріалах справи, зокрема відеозаписами події, які вказані в якості додатків до протоколу, проте які, з незрозумілих підстав, не були додані до матеріалів справи поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП молодшим лейтенантом поліції Лєоновим О.О.
За таких обставин апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про те, що дана справа розглянута судом першої інстанції без додержання вимог ст.280 КУпАП, а тому оскаржувана постанова не може вважатися законною та обґрунтованою, яка була винесена на підставі об`єктивно з`ясованих даних.
Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що матеріалами справи не доведена, поза розумним сумнівом, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.5 ст.126 КУпАП, а відповідно до змісту ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Пунктом 1) ст.247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення;
Відповідно до п.2) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі. 
Керуючись статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 13 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.126 КУпАП – скасувати. 
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.126 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП – у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.О. Толкаченко