П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/7687/23	

Перша інстанція: суддя Устинов І. А.,
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ), в якому просив: визнати протиправною відмову відповідача від 07.06.2023 року №1161/01 щодо звільнення ОСОБА_1 , штаб-сержанта третьої категорії групи планування штабу, який проходить службу у ВЧ, про звільнення з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років; зобов`язати відповідача звільнити ОСОБА_1 , штаб-сержанта третьої категорії групи планування штабу, який проходить службу у ВЧ, з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним був поданий рапорт 23.05.2023 року, в якому він просив звільнити його з військової служби підставі п.п."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років. Однак, відповідач протиправно відмовив йому у задоволенні рапорту, ототожнивши поняття «самостійне виховання дитини» з «одинокий батько», тоді як пп.»г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» не містить терміну «одинокий батько», а містить формулювання «у зв`язку з самостійним вихованням дитини (дітей) віком до 18 років». Відтак, зазначена відмова є протиправною.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач був з 13.03.2022 року призваний до Збройних Сил України в зв`язку з мобілізацією до ВЧ.
23.05.2023 року позивач звернувся з рапортом до начальника групи планування штабу ВЧ та командира ВЧ про своє звільнення з лав ЗСУ на підставі п.п.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за сімейними обставинами - у зв`язку з самостійним вихованням дитини до 18 років. 
07.06.2023 року відповідачем надіслано позивачу лист, яким відмовлено у задоволенні рапорту від 23.05.2023 року, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вказав, що укладення батьками неповнолітніх дітей договору щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини, не надає права на самостійне виховання дітей тому із батьків, з ким проживають діти, і не позбавляє права та обов`язку приймати участь у вихованні дітей того із батьків, який не проживає з дітьми.
Отже, такий договір не свідчить, що той із батьків, з ким проживає дитина, самостійно виховує дитину. Також, не є належними доказами про самостійне виховання дитини позивачем судовий наказ про стягнення аліментів та акт обстеження матеріально - побутових умов сім`ї, оскільки також не підтверджують саме самостійне виховання ним дитини.
На думку суду, під самостійним вихованням дитини віком до 18 років необхідно розуміти утримання дитини самими матір`ю чи батьком відповідно, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини. 
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач не надав доказів самостійного виховання дитини віком до 18 років.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Преамбулою Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон) визначено, що цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Положеннями статті 1 Закону передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.2 Закону).
Так, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року (Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 було продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб та продовжено і надалі) на території України було введено воєнний стан.
Положення статті 26 Закону регламентують питання звільнення з військової служби, зокрема, і під час воєнного стану.
Так, підпунктом «г» п.2 ч.4 вказаної статті визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, якщо такі військовослужбовці самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
З матеіалів справи вбачається, що звертаючись до командира ВЧ з рапортом про звільнення з військової служби та в подальшому обгрунтовуючи даний позов, ОСОБА_1 посилався на ту обставину, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років, а саме - доньку ОСОБА_2 .
На підтвердження факту самостійного виховання дитини віком до 18 років позивач посилався на договір, укладений ним з дружиною щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, засвідчений нотаріусом; витяг про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №2022/01/5/07 від 16.05.2023 року; витяг з реєстру територіальної громади щодо місця проживання позивача; витяг з реєстру територіальної громади щодо місяця проживання дитини, судовий наказ від 17.05.2023 року щодо стягнення з аліментів на утримання дитини на користь позивача.
Колегія суддів зазначає, що діюче законодавство України не містить чіткого та однозначного формулювання поняття самостійного виховання дитини.
Поряд з цим, у вказаному питанні колегія суддів враховує положення Сімейного кодексу України, який визначає засади шлюбу, особисті немайнові та майнові права і обов`язки подружжя, підстави виникнення, зміст особистих немайнових і майнових прав та обов`язків батьків і дітей, усиновлювачів та усиновлених, інших членів сім`ї та родичів.
Так, положеннями статті 150, 153 - 155 СК України передбачено, що батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя. Батьки зобов`язані поважати дитину. Забороняються будь-які види експлуатації батьками своєї дитини. Забороняються фізичні покарання дитини батьками, а також застосування ними інших видів покарань, які принижують людську гідність дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Батьки мають право на самозахист своєї дитини, повнолітніх дочки та сина. Батьки мають право звертатися до суду, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та громадських організацій за захистом прав та інтересів дитини, а також непрацездатних сина, дочки як їх законні представники без спеціальних на те повноважень. Батьки мають право звернутися за захистом прав та інтересів дітей і тоді, коли відповідно до закону вони самі мають право звернутися за таким захистом.
Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини. Відмова батьків від дитини є неправозгідною, суперечить моральним засадам суспільства.
З аналізу наведеного вбачається, що самостійне виховання дитини, як таке, є процесом цілеспрямованого формування одним з батьків особистості дитини у відповідних умовах та на певних засадах, кінцевою метою якого є формування повноцінного члена суспільства у всіх його проявах, моральними цінностями якого є повага до прав та свобод інших людей, любов до своєї сім`ї та родини, народу, Батьківщини, тощо.
Так, матеріали справи містять акт обстежененя матеріально-побутових умов сімї від 16 травня 2023 року (а.с.30), в якому зазначено, що за адресою АДРЕСА_1 проживає ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (дитина), ОСОБА_3 (бабуся). Мати дитини - ОСОБА_4 проживає окремо за іншою адресою - АДРЕСА_2 , вихованням дитини займається лише батько - ОСОБА_1 ..
Водночас, суд не приймає до уваги вказані посилання з огляду на те, що вказаний акт складено неповноважним «органом», а саме - «вуличним комітетом», при цьому суд зазначає, що з вказаного акту не можливо визначити, як було встановлено, що мати проживає за адресою - АДРЕСА_2 , а вихованням дитини займається лише батько ОСОБА_1 ..
Також, суд не приймає до уваги витяг з реєстру територіальної громади щодо місця проживання позивача та витяг з реєстру територіальної громади щодо місяця проживання дитини, оскільки вказані документи свідчать про місце реєстрації особи, при цьому, мати ОСОБА_2 взагалі була зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 ще у 2008 році.
Крім того, суд не враховує договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, оскільки він містить прямі положення щодо низки обов`язків матері брати участь у вихованні та духовному розвитку дитини.
Також, суд не враховує судовий наказ від 17.05.2023 року щодо стягнення з аліментів на утримання дитини на користь позивача, оскільки цей наказ стосується виключно стягнення аліментів та не встановлює інші обставини, зокрема, щодо самостійного виховання дитини.
При цьому, позивачем не надано суду жодних підтверджень, що мати ОСОБА_2 виїхала за кордон, про що ним було завлено в позові.
Не містить справа і будь-яких висновків щодо виховання батьком малолітньої ОСОБА_2 і органу опіки та піклування.
Водночас, суд враховує положення статті 157 СК України, за якими той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
При цьому суд зазначає, що матір ОСОБА_2 дійсно не було позбавлено батьківських прав, що свідчить про тривання правового зв`язку між вказаними особами, тобто наявність у матері ОСОБА_2 прав та обов`язків щодо дитини.
Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. 
Разом з тим, в контексті виключно даної справи колегія суддів зазначає, що позивачем не надано достатньо доказів та не зазначено сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, за наявністю яких можна констатувати, що факт самостійного виховання позивачем доньки - ОСОБА_2 доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		А.Г. Федусик	
Судді	  	А.В. Бойко    О.А. Шевчук