Ухвала
24 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 487/571/23
провадження № 51-6274 cк 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року, 
встановив:
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 , визнано винуватим у тому, що він 06 грудня 2022 року, близько 20:00, перебуваючи біля кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке розташоване за адресою по АДРЕСА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з метою заволодіння чужим майном, таємно, шляхом розбиття скла вхідних дверей, проник до приміщення кафе за вказаною адресою, звідки викрав майно, а саме: кутову шліфувальну машинку ProCraft, моделі PW-1100, колонку марки Philips, моделі LE40A33011; плазмовий телевізор марки Samsung, моделі LE40A33011; машину для приготування кави марки TASSINI, моделі 100В.
Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вийшов з території кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ФОП ОСОБА_6 матеріальний збиток на загальну суму 12354,75 грн.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу апеляційного суду на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що призначене покарання є надто суворим через незастосування до його підзахисного ст. 75 КК. При призначенні покарання судом не враховано усі дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, зокрема, не взято до уваги, що ОСОБА_5 добровільно видав під час обшуку викрадене майно, чим фактично відшкодував завдану шкоду, а також позицію представника потерпілого, яка не наполягала на покаранні у виді позбавлення волі.
Крім того, захисник вказує, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, всупереч ст. 419 КПК не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей.
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши долучені до скарги копії судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК у касаційному порядку захисником не оскаржується. 
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ч. 1 ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, суду, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Як убачається зі змісту долученої до касаційної скарги копії судового рішення, обираючи ОСОБА_5 покарання, суд повною мірою врахував ступінь тяжкості вказаного злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за умисні корисливі злочини, за вчинення яких відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте після звільнення 13 листопада 2020 року, знову вчинив крадіжку, має постійне місце проживання, перебуває на профілактичному обліку у Миколаївському РУП як раніше судима особа, схильний до вчинення правопорушень майнового характеру та правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, утриманців не має, не працює, у 2013 році звертався до лікаря-нарколога, діагноз - зловживання опіатів. 
Враховуючи вищенаведене, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання, місцевий суд дійшов до висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 4 ст. 185 КК, при цьому не знайшов підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою його захисника ОСОБА_4 , погодився з тим, що обрана судом міра покарання обвинуваченому є необхідною й достатньою для його виправлення, та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави такого судового рішення. 
Ухвала Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За таких обставин, призначене ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 4 ст.185 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років за видом та строком відповідає ст.ст.50,65 КК.
Підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК., про що просить його захисник у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає, зважаючи на його особу, який раніше неодноразово судимий, знову вчинив умисний злочин, отже, не зробив належних для себе висновків та на шлях виправлення не став.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_5 добровільно видав під час обшуку викрадене майно, чим фактично відшкодував завдану шкоду, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.
Сутність добровільного відшкодування шкоди полягає у відновленні порушеного майнового становища потерпілого особою, яка вчинила злочин. Воно полягає в усуненні саме винною особою наслідків скоєного правопорушення внаслідок її щирого розкаяння. З огляду на вказане, факт повернення викраденого майна працівникам правоохоронних органів, які і так повинні вилучити це майно під час обшуку, не можна вважати добровільним волевиявленням засудженого щодо усунення заподіяної ним шкоди.
Що ж стосується доводів захисника про неврахування апеляційним судом позиції представника потерпілого, яка надіслала до суду заяву про розгляд справи без її участі та просила апеляційну скаргу задовольнити, то слід звернути увагу на те, що згідно вироку місцевого суду, в суді першої інстанції ні потерпілий ні його представник не висловлювали своєї позиції щодо призначення винному покарання. Крім того, злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, є злочином публічного обвинувачення, тому позиція потерпілого або його представника у даному випадку не грає вирішальної ролі для призначення покарання.
Отже, враховуючи, що з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, колегія судів касаційного суду дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження захиснику необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_7                                                ОСОБА_2                                          ОСОБА_3