ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" листопада 2023 р.           Справа№ 920/1133/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін:
від прокуратури: Горелик Р.М. (в залі суду);
від позивачів: 1. не з`явився;
2. не з`явився;
від відповідачів: 1. не з`явився;
2. не з`явився;
розглянувши матеріали апеляційної скарги Окружної прокуратури міста Суми
на ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023
про відмову у забезпеченні позову                                                                             
у справі № 920/1133/23 (суддя Вдовенко Д.В.)
за позовом   Керівника   Окружної прокуратури міста Суми
1) Північно-Східного офісу Держаудитслужби
2) Сумської міської ради
до 1)   Міського   центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх"
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд"
про визнання недійсним договору підряду,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду 

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2023 у справі № 920/1133/23 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено повністю.
Ухвала мотивована тим, що такі заходи забезпечення позову фактично мають ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів ст. 137 ГПК України. Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона Міському центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд" вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням договору підряду від 20.07.2023 №20-07, призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушення збалансованості інтересів сторін справи. Заборона відповідачам виконувати умови договору фактично поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час розгляду судом заяви про забезпечення позову недійсним не визнаний.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Окружна прокуратура міста Суми звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження; скасувати ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі № 920/1133/23 та ухвалити нове судове рішення, яким заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити; забезпечити позов прокурора; стягнути з відповідачів на користь Сумської обласної прокуратури 4  026 грн судового збору, сплаченого за подання заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вказує на те, що основною метою звернення прокурора із заявою про забезпечення позову є попередження незаконного витрачання бюджетних коштів та неналежного виконання робіт по договору, без застосування наслідків недійсності правочину, відтак не можна погодитись із висновками суду першої інстанції, що вказані заходи забезпечення можуть призвести та спрямовані на блокування господарської діяльності відповідачів.
На думку скаржника, спірний договір не виконувався, відповідно жодні наслідки від укладеного договору для держави наразі не настали, а позовна заява прокуратури спрямована на попередження незаконного витрачання бюджетних коштів та неналежного виконання робіт за договором, без застосування наслідків недійсності правочину, а при умові виконання сторонами договору задоволення позовної заяви унеможливить здійснення ефективного захисту порушених інтересів держави та призведе до відмови у задоволенні позову.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Учасниками справи не було надано відзивів на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 16.10.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді - Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Окружної прокуратури міста Суми на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.09.2023 у справі № 920/1133/23. Призначено справу № 920/1133/23 до розгляду у судовому засіданні 28.11.2023.
Враховуючи воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 920/1133/23 розглядалась протягом розумного строку.

Явка представників сторін та позиції учасників справи

Представники першого та другого позивачів, першого та другого відповідачів у судове засідання 28.11.2023 не з`явились, про місце та час судового засідання повідомлені належним чином.
Прокурор у судовому засіданні 28.11.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі №  920/1133/23 та ухвалити нове судове рішення, яким заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити, забезпечити позов прокурора.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Прокурор в інтересах держави в особі позивачів подав позовну заяву, в якій просить суд визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти "Капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) спортивного комплексу "Авангард" за адресою: вул. Хворостянки, 5 в м. Суми" від 20.07.2023 №20-07, укладений між відповідачами, з ціною 15 456 090 грн. В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що оспорюваний договір суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог ст. 5, 12, 16, 17, 22, 26, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а також суперечить інтересам держави і суспільства.
Разом з позовною заявою 29.09.2023 прокурором подано заяву про забезпечення позову (вх. № 3739 від 29.09.2023), в якій просить суд заборонити Міському центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд" вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням договору підряду від 20.07.2023 №20-07, до набрання рішенням суду у справі законної сили.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову прокурор зазначає, за відомостями електронної системи закупівель та офіційного вебсайту використання публічних коштів спірний договір не виконувався. Закупівля була предметом моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за результатами якого складений та опублікований висновок з фіксацією порушень Закону України "Про публічні закупівлі". Проведеним територіальним органом Держаудитслужби моніторингом публічної закупівлі встановлено, що її проведено з порушенням вимог законодавства, зокрема визнано переможцем учасника, документи тендерної пропозиції якого не відповідають тендерній документації (надання недостовірної інформації про наявність діючої декларації відповідності матеріально технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці). Водночас відхилено більш економічну пропозицію іншого учасника (майже на 2 млн грн дешевшу) з аналогічними недоліками в документах, чим порушено принципи максимальної ефективності та об`єктивного і неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Цей висновок контролюючого органу оскаржений замовником у судовому порядку (судовий розгляд триває). Зазначене свідчить, що у відповідачів зберігаються наміри виконувати оспорюваний договір, незважаючи на виявлені Держаудитслужбою порушення під час його укладення. Така поведінка сторін договору дає можливість стверджувати про наявність обґрунтованого ризику виконання останніми оспорюваного договору, що, в свою чергу, унеможливить здійснення ефективного захисту порушених інтересів держави, за захистом яких прокуратура звертається до суду. Прокурор зазначає, що спірний договір не виконувався, відповідно жодні наслідки від укладеного договору для держави наразі не настали, а позовна заява прокуратури спрямована на попередження незаконного витрачання бюджетних коштів та неналежного виконання робіт по договору, без застосування наслідків недійсності правочину. Та при умові виконання сторонами договору задоволення позовної заяви унеможливить здійснення ефективного захисту порушених інтересів держави та призведе до відмови у задоволенні позову, відповідно інтереси держави залишаться незахищеними з існуванням обґрунтованого ризику неналежного виконання підрядником робіт через відсутність матеріально-технічної бази та дозволу, що дає право на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме експлуатацію вантажопідіймальних кранів. У відповідності до ст. 216 ЦК України правові наслідки недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції (повернення одержаного за правовиком) не можуть бути застосовані у випадку, коли одержане полягає у виконаній роботі чи наданій послузі. За таких обставин, виконання/часткове виконання підрядником робіт, передбачених умовами договору, унеможливить застосування двосторонньої реституції як ефективного способу захисту державних інтересів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2023 у справі № 920/1133/23 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено повністю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі  статтею 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу  заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених  статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Згідно з частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України  позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, а також можливість реального виконання рішення суду у випадку задоволення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або з наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідвертості додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на заявника.
Оскільки прокурор в інтересах держави в особі позивачів звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Наведену правову позицію викладено, зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.
Звертаючись із заявою про забезпечення позову, прокурор просить суд заборонити відповідачам вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням договору підряду від 20.07.2023 №20-07, який прокурор у позовній заяві просить суд визнати недійсним.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що такі заходи забезпечення позову фактично мають ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів ст. 137 ГПК України.
Посилання скаржника на те, що відповідачами укладені і інші договори з капітального ремонту, за якими ТОВ "Сумиславбуд" виконуються роботи, не спростовує висновку господарського суду першої інстанції про те, що застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона Міському центру фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Сумиславбуд" вчиняти будь-які дії, пов`язані з виконанням саме договору підряду від 20.07.2023 №20-07, призведе до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушення збалансованості інтересів сторін справи.
Крім того, заборона відповідачам виконувати умови договору фактично поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час розгляду судом заяви про забезпечення позову недійсним не визнаний.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.12.2022 у справі № 916/1324/22, обставини якої, виходячи з суб`єктного складу сторін, предмету і підстав позову і заяви про забезпечення позову, а також матеріально-правового регулювання правовідносин, є подібними з правовідносинами даної справи.
Також суд враховує, що прокурором не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивачів, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову. Оскарження Міським центром фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є його правом, як замовника, відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, як зазначає сам прокурор у заяві про забезпечення позову, спірний договір не виконувався його сторонами.
Отже, за висновками суду, прокуратурою не наведено належного доказового обґрунтування поданої заяви, що вказує на відсутність дійсних та достатніх підстав для забезпечення позову.
З урахуванням наведеного та встановлених у даній справі обставин, судова колегія, вважає, що місцевим господарським судом правомірно відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки прокуратурою належними і допустимими доказами в розумінні приписів ст.ст. 76, 77 ГПК України не було доведено обставин, з якими закон пов`язує застосування заходів забезпечення. Аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків Господарського суду міста Києва.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо прийняття місцевим господарським судом оскаржуваної ухвали при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з порушенням норм процесуального права, а також щодо невідповідності висновків суду обставинам справи,  не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що відповідно до   пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній   скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду прийнята у відповідності з вимогами процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Окружної прокуратури міста Суми на ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі № 920/1133/23 задоволенню не підлягає. Ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі №  920/1133/23 слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 140, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Окружної прокуратури міста Суми на ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі № 920/1133/23 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.10.2023 у справі №  920/1133/23 залишити без змін.
3. Справу № 920/1133/23 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 14.12.2023, у зв`язку із перебуванням судді Ткаченко Б.О. у відпустці 13.12.2023.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                А.Г. Майданевич