ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року 
м. Київ

справа №640/27278/21
адміністративне провадження № К/990/20352/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В.,  Єресько Л.О., 
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №640/27278/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Запорізька обласна прокуратура, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року (суддя Григорович П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року (суддя-доповідач - Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо несвоєчасного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19, допущеного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області, за період з 26 травня по 27 серпня 2021 року;
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі №640/23266/19, допущеного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області, за період з 26 травня по 27 серпня 2021 року в сумі 134 639,05 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував тим, що наказом Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 460-к його було звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) з 28 жовтня 2019 року. Проте, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 наказ про його звільнення було скасовано та поновлено на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури та в органах прокуратури з 29 жовтня 2019 року. При цьому, рішення суду в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання. Між тим, наказ Генерального прокурора про скасування наказу від 25 жовтня 2019 року № 460-к та поновлення ОСОБА_1 на посаді був виданий лише 27 серпня 2021 року. Отже, рішення суду в справі № 640/23266/19 у частині, яка підлягала негайному виконанню, виконане відповідачем із затримкою. У зв`язку із цим позивач уважає, що має місце протиправна бездіяльність відповідача та просить стягнути на його користь середній заробіток відповідно до приписів статті 236 Кодексу законів про працю України (по тексту - КЗпП України).
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо несвоєчасного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19, допущеного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області за період з 26 травня 2021 року по 27 серпня 2021 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі №640/23266/19, допущеного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області за період з 26 травня 2021 року по 27 серпня 2021 року в сумі 134 639,05 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу. Відтак, з дня ухвалення судового рішення у справі № 640/23266/19 про поновлення позивача на роботі, у відповідача-1 виник обов`язок щодо його негайного виконання. Водночас судом установлено, що судове рішення від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 в частині його негайного виконання, фактично виконано відповідачем-1 шляхом видання наказу № 278к лише 27 серпня 2021 року, а тому позивач має право на стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виконання такого рішення з 26 травня 2021 року по 27 серпня 2021 року.
При розрахунку належної до стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі також - Порядок), і встановив, що сума середнього заробітку складає 134 639,05 грн (2071,37 грн (середньоденна заробітна плата) х 65 (робочі дні).
Постановою від 24 травня 2022 року Шостий апеляційний адміністративний суд скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 та ухвалив у цій частині нове судове рішення наступного змісту: «Стягнути з Запорізької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909973, адреса: 69005, Запорізька обл., місто Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, будинок 29А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №640/23266/19, допущеного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області за період з 26.05.2021 до 27.08.2021 у сумі 134 639,05 грн (сто тридцять чотири тисячі шістсот тридцять дев`ять гривень п`ять копійок).». В решті рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції погодився з розрахунком суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, здійсненого Окружним адміністративним судом міста Києва у рішенні від 04 листопада 2021 року. Поряд із цим апеляційний суд зазначив, що судовим рішенням у справі № 640/23266/19 позивача поновлено на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури, а тому нарахування та виплата середнього заробітку має здійснюватися саме цим органом, а не Офісом Генерального прокурора.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
На рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем-1 з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту також - КАС України).
Доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора полягають у тому, що право позивача претендувати на стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі КЗпП України пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу, фактичним допуском «незаконно звільненого» до роботи. При цьому, суд також має встановити вину роботодавця у невиданні наказу про поновлення працівника на роботі. За відсутності такого права у позивача, не могло виникнути його порушення і, відповідно, не могло виникнути права на звернення до суду з цим позовом за захистом порушених прав. 
Із посиланням на приписи статті 236 КЗпП України скаржник переконує, що процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності, тобто, за наявності волевиявлення особи. Для цього, на його думку, необхідна або заява від особи, яка бажає поновитися на посаді та працювати, або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі. Разом із тим, судами попередніх інстанцій залишено поза увагою, що сам позивач не вживав заходів щодо своєчасного виконання рішення про поновлення на посаді, натомість Офісом Генерального прокурора, відразу після отримання постанови державного виконавця, виконано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року. Відтак, за відсутності у діях відповідача-1 вини у несвоєчасному виконанні рішення суду про поновлення позивача на посаді не можна покладати на нього обов`язок щодо сплати середнього заробітку.
Також у касаційній скарзі її автор висловлює незгоду із здійсненим судами попередніх інстанцій розрахунком середнього заробітку за час затримки виконання рішення. Зокрема зазначає, що останній день строку затримки виконання рішення суду - 26 серпня 2021 року, оскільки наказом Генерального прокурора від 27 серпня 2021 року №278к ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Запорізької області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2019 року. Окрім того, загальна кількість робочих днів у період з 26 травня 2021 року по 26 серпня 2021року включно становить 63 робочі дні. 
Більше того, як стверджує касатор, суди попередніх інстанцій неправильно визначили розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , адже використали інформацію з довідки Запорізької обласної прокуратури від 07 квітня 2021 року № 21-354вих-21, яка не відповідає вимогам Порядку № 100, оскільки у даному випадку середньоденна заробітна плата розрахована не за останні два календарні місяці роботи перед звільненням (серпень-вересень 2019 року), а за два місяці протягом року (квітень та червень 2019 року), що суперечить положенням пункту 2 розділу II Порядку № 100. 
Вказане, за твердженнями заявника, узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, де у пункті 46 зазначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.
За наведених доводів і міркувань Офіс Генерального прокурора вважає, що судами обох інстанцій в оскаржуваних рішеннях безпідставно не враховано висновок Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20 щодо застосування абзаців 3 та 4 пункту 2 розділу II Порядку № 100 у контексті визначення періоду, за який розраховується середній заробіток, а тому відповідно до статті 351 КАС України наявні підстави для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги № К/990/20352/22 у складі: головуючий суддя - Данилевич Н.А., судді: Шевцова Н.В., Мацедонська В.Е. 
Ухвалою від 08 вересня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. У цій ухвалі Суд дійшов висновку про необхідність перевірки доводів заявника щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20. Разом із тим Суд визнав необґрунтованими наведені у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводи про неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування статті 236 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 24 січня 2019 року у справі №760/9521/15-ц, від 10 жовтня 2019 року у справі № 522/13736/15, від 10 травня 2018 року у справі № 332/603/17, від 30 січня 2018 року у справі № 910/4518/16, від 19 грудня 2018 року у справі № 802/1206/17-а, від 13 березня 2019 року у справі № 711/8446/16-ц.
Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2022 року зупинено виконання оскаржуваних судових рішень у справі № 640/27278/2 в частині стягнення із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у сумі 134 639,05 (сто тридцять чотири тисячі шістсот тридцять дев`ять) гривень 05 копійок до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.
19 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшла заява Запорізької обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року. 
У поданій заяві обласна прокуратура просить задовольнити касаційну скаргу відповідача-1. Доводи цієї заяви у цілому є аналогічними тим, що наведені у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора. В той же час, Запорізька обласна прокуратура вказує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях застосували абзаци 3 та 4 пункту 2 розділу II Порядку № 100 без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/23266/19, у зв`язку із чим здійснили неправильний розрахунок середнього заробітку. У цьому контексті заявник звертає увагу, що у вказаній постанові Верховного Суду міститься висновок про те, що розрахунок у довідці Запорізької обласної прокуратури від 07 квітня 2021 року № 21-354вих-21 не відповідає вимогам Порядку № 100.
Ухвалою Верховного Суду від 21 жовтня 2022 року заяву Запорізької обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора прийнято до розгляду.
Позивач відзив на касаційну скаргу не надіслав, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень. 
У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10 серпня 2023 року №815/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10 серпня 2023 року № 2512-К «Про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду», протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 14 серпня 2023 року № 1354/0/78-23, визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/20352/22: головуючий суддя - Соколов В.М., судді: Білак М.В., Єресько Л.О.
Ухвалою від 14 грудня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
З 2004 року позивач працював в органах прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора від 12 квітня 2017 року № 65к позивача призначено на посаду заступника прокурора Запорізької області.
Наказом Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 460-к позивача звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 28 жовтня 2019 року.
Позивач оскаржив наказ про звільнення до суду.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: 
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року №460-к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури;
- поновлено позивача на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури та в органах прокуратури з 29 жовтня 2019 року;
- стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року по 25 травня 2021 року в сумі 814 048,41 грн.
У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора понесені позивачем витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 5600,00 грн.
Допущено негайне виконання рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури та в органах прокуратури з 29 жовтня 2019 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 45 224,90 грн.
Наказом Генерального прокурора від 27 серпня 2021 року № 278к скасовано наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 460к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури та органів прокуратури та поновлено позивача на посаді заступника прокурора Запорізької області з 29 жовтня 2019 року. Підстава: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19; постанова державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 12 серпня 2021 року ВП № 66475231.
Вважаючи, що відповідачем-1 допущено протиправну бездіяльність щодо негайного виконання рішення суду про поновлення на посаді, позивач звернувся до суду з даним позовом.
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Позиція Верховного Суду
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зауважує, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із затримкою виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у частині поновлення позивача на роботі, допущеної до негайного виконання.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги та заяви про приєднання до неї, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права у межах, визначених статтею 341 КАС України, виходить із такого.
Відповідно до статті 129-1 Конституцій України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
За статтею 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до частини восьмої статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно зі статтею 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
У світлі спірних правовідносин необхідно зазначити, що Верховний Суд уже неодноразово викладав висновки щодо застосування статті 236 КЗпП України стосовно виконання рішення суду про поновлення на роботі/посаді, яке допущене до негайного виконання.
Так, зокрема у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/19103/19 Верховний Суд з цього приводу зазначив, що негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості та підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його проголошення у судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист прав та інтересів громадян і держави.
Належним виконанням рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання роботодавцем (власником або уповноваженим ним органом) про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Суд підкреслив, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Водночас така відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.
Як зауважив Верховний Суд у справі № 640/19103/19 відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно з якою виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Верховний Суд наголосив, що наведені приписи КЗпП України не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткових дій, які б вказували на його бажання поновитися на роботі.
У підсумку суд касаційної інстанції у справі № 640/19103/19 констатував, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду потрібно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Ця правова позиція щодо застосування приписів статті 236 КЗпП України неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16 лютого 2018 року у справі №807/2713/13-а, від 27 червня 2019 року у справі №821/1678/16, від 31 липня 2019 року у справі №813/593/17, від 25 вересня 2019 року у справі №813/4668/16, від 27 листопада 2019 року у справі №802/1183/16-а, від 19 грудня 2019 року у справі № 2а-7683/12/1370, від 05 лютого 2020 року у справі №815/1676/18, від 05 березня 2020 року у справі №280/360/19, від 26 листопада 2020 року у справі №500/2501/19, від 19 квітня 2021 року у справі №826/11861/17, від 24 червня 2021 року у справі №640/15058/19, від 20 липня 2021 року у справі №826/3465/18, від 21 жовтня 2021 року у справі №280/5260/19, від 27 січня 2022 року у справі №580/5185/20, від 09 листопада 2022 року у справі № 460/600/22 та від 23 березня 2023 року у справі №420/8539/21.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаної норм права є сталою та послідовною і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 460/600/22, який, урахувавши раніше висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування статті 236 КЗпП України, зазначив, що приписи частини восьмої статті 235 КЗпП України і приписи пункту 3 частини першої статті 371 КАС України достатньо чітко і однозначно встановлюють, що рішення про поновлення на роботі/посаді підлягають негайному виконанню й цей імператив адресований передовсім роботодавцю. Невчинення позивачем як працівником дій, спрямованих на виконання рішення суду щодо його поновлення на посаді (неподання заяви про поновлення чи незвернення до органу державної виконавчої служби) ніяким чином не впливає на обов`язок роботодавця самостійно виконати рішення суду, допущеного до негайного виконання, яке покладає на нього зобов`язання щодо поновлення працівника на посаді.
Застосовуючи наведені підходи Верховного Суду до спірних правовідносин, колегія суддів уважає безпідставними доводи скаржника про те, що право на стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі виникає лише за наявності вини роботодавця у невиданні відповідного наказу про поновлення працівника на роботі. Твердження касатора про те, що сам позивач не вживав заходів для своєчасного виконання судового рішення про поновлення його на посаді не заперечують того, що відповідач, зволікаючи і очікуючи ініціативи з боку працівника, допустив таким чином затримку у його виконанні.
Так само є безпідставними твердження Офісу Генерального прокурора про неподання позивачем заяви на підставі статей 21, 24 КЗпП України, яка б свідчила про його бажання та волевиявлення бути поновленим на роботі, оскільки ці правові норми визначають правила поведінки особи у правовідносинах щодо укладення трудового договору, а не щодо поновлення на посаді на підставі рішення суду.
Колегія суддів наголошує, що аналіз статей 235, 236 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає одразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде в подальшому це рішення суду оскаржуватися.
Цей висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 26 листопада 2020 року у справі № 500/2501/19, від 24 грудня 2020 року у справі №807/2434/15, від 28 травня 2021 року у справі № 380/2355/20.
Разом із тим, як слідує з обставин розглядуваної справи, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у частині поновлення позивача на роботі було виконане відповідачем лише 27 серпня 2021 року, тобто, не негайно, як того вимагають приписи КАС України та КЗпП України.
На тлі вказаного Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що ОСОБА_1 має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі відповідно до статті 236 КЗпП України.
Щодо періоду затримки виконання судового рішення
У цій справі суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що на користь позивача належить стягнути середній заробіток за період з 26 травня 2021 року по 27 серпня 2021 року. 
Однак, колегія суддів з таким твердження судів не погоджується і звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах, зокрема від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/19103/19 та від 20 липня 2021 року у справі № 826/3465/18, зазначав, що період затримки виконання рішення про поновлення на роботі необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі.
Отже, у даному випадку останнім днем періоду затримки виконання рішення у справі №640/23266/19 є 26 серпня 2021 року, адже у день видання Генеральним прокурором наказу № 278к про поновлення ОСОБА_1 на посаді - 27 серпня 2021 року було відновлено його право на працю. 
Слід зазначити, що в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції наведено вищевказану правову позицію із посиланням на відповідні постанови Верховного Суду, однак у підсумку зроблено помилковий висновок про те, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за несвоєчасне виконання рішення про поновлення на роботі за період з 26 травня по 27 серпня 2021 року.
Таким чином доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у цій частині є обґрунтованими, а тому враховуються колегією суддів.
Щодо суб`єкта, який згідно закону несе відповідальність за несвоєчасне виконання рішення про поновлення позивача на роботі
Як уже зазначалося у розділі ІІ цієї постанови, Шостий апеляційний адміністративний суд, скасовуючи частково рішення суду першої інстанції у цій справі та приймаючи нову постанову виходив із того, що судовим рішенням у справі № 640/23266/19 ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури, а тому нарахування та виплата середнього заробітку має здійснюватися саме цим органом, а не Офісом Генерального прокурора.
Колегія суддів критично оцінює зазначені твердження апеляційного суду з таких підстав.
При вирішенні питання належного відповідача у цій справі, який у силу приписів статті 236 КЗпП України має нести відповідальність за затримку виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі, суду необхідно установити: до повноважень якого з відповідачів згідно із Законом № 1697-VII належить вирішення питання поновлення позивача на посаді та ким із відповідачів у спірних правовідносинах видано відповідний наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді. Тобто у межах спірних правовідносин суди попередніх інстанцій, на підставі наявних у матеріалах доказів, повинні були встановити, ким саме із відповідачів допущено затримку виконання судового рішення у справі № 640/23266/19.
Водночас та обставина, що у трудових відносинах позивач перебував із Прокуратурою Запорізької області і нарахування та виплата заробітної плати здійснювалася саме цим органом, не доводить того, що виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді здійснювалося саме цим відповідачем.
Ураховуючи, що предметом цього позову є стягнення коштів, які є спеціальним видом відповідальності роботодавця, а саме особи, яка зобов`язана судовим рішенням або в силу закону видати наказ про поновлення незаконно звільненого працівника на посаді, тому від встановлення судами вищеозначених обставин залежить вирішення питання визначення належного відповідача на якого має бути покладений обов`язок виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання рішення у справі №640/23266/19.
Як убачається з рішення суду першої інстанції у цій справі, у ньому наведено перелік норм Закону № 1697-VII, які визначають повноваження Генерального прокурора щодо призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад.
Так, згідно з пунктом 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII посада «заступника керівника регіональної прокуратури» належить до адміністративних посад як посада «заступника керівника обласної прокуратури», а відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 Закону № 1697-VII призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановленому цим Законом, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
За таких обставин суд першої інстанції, перевіряючи наявність підстав для застосування положень статті 236 КЗпП України, дійшов правильного висновку, що саме Офіс Генерального прокурора не виконав покладений на нього законодавством обов`язок щодо негайного і добровільного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 про поновлення ОСОБА_1 на роботі, у зв`язку із чим саме він є належним відповідачем, який має відповідати за позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Аналогічна правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2023 року у справі №460/4900/21.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 з підстав неправильного визначення суб`єкта, який згідно закону несе відповідальність за несвоєчасне виконання рішення про поновлення позивача на роботі. 
Отже, рішення суду першої інстанції в означеній частині ґрунтується на правильному аналізі та застосуванні норм Закону № 1697-VII і КЗпП України.
Щодо розрахунку суми середнього заробітку
Так, на час виникнення спірних правовідносин пункт 5 Порядку № 100 установлював, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У свою чергу, абзац перший пункту 8 Порядку № 100 визначав, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
По-перше, щодо кількості робочих днів у період затримки виконання рішення з 26 травня по 26 серпня 2021 року варто зазначити, що така складає 63 робочі дні (травень - 4, червень - 20, липень - 22, серпень - 17), з урахування листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» (21 та 28 червня 2021 року - вихідні дні) та розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році» (23 серпня 2021 року перенесено на суботу 28 серпня 2021 року).
Отже, судами неправильно визначено кількість робочих днів у спірний період, а саме: замість 63, пораховано 65 робочих днів.  
По-друге, суди обох інстанцій, застосовуючи при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення позивача на роботі зазначену у довідці Запорізької обласної прокуратури суму середньоденної заробітної плати 2071,37 грн, не врахували наступне.
Відповідно до абзаців 3, 4 пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Таким чином, Порядком № 100 обмежено кількість місяців, що можуть братися до розрахунку середньої заробітної плати. Вимоги вибору відпрацьованих повних місяців вказана норма не містить.
Відповідно до підпункту «б» пункту 4 розділу III Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Отже, Порядком № 100 передбачено неврахування виплат за час щорічної і додаткової відпусток, відрядження та допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а не неврахування цілих місяців у якому особа перебувала у відпустці, відрядженні або лікарняному.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування 3, 4 пункту 2 Порядку № 100 викладений у постановах Верховного Суду від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20 та від 21 липня 2022 року у справі №640/23266/19.
Доречно зазначити, що у постанові від 21 липня 2022 року Верховний Суд, розглядаючи справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити дії, констатував невідповідність наведеного у довідці Запорізької обласної прокуратури від 07 квітня 2021 року № 21-354вих-21 розрахунку. 
Разом із тим, доводи Запорізької обласної прокуратури про неврахування судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/23266/19, щодо застосування абзаців 3 та 4 пункту 2 розділу II Порядку № 100 у подібних правовідносинах є необґрунтованими, оскільки зазначене рішення Верховного Суду не існувало на момент вирішення даної справи в судах першої та апеляційної інстанцій.
Однак, незважаючи на те, що правова позиція Верховного Суду у справі № 640/23266/19 не була сформована на час прийняття оскаржуваних судових рішень, це не спростовує того, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми Порядку № 100 при здійсненні розрахунку суми середнього заробітку позивача за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
У подальшому, подібний правовий підхід був застосований Верховним Судом у справі №340/1916/22, де предметом позову також було стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі. Зокрема, у постанові від 15 березня 2023 року у вказаній справі Верховний Суд зазначив, що:
- середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, стягнення якого передбачено статтею 236 КЗпП України, має обчислюватися виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац третій пункту 2 Порядку № 100);
- для цілей застосування статті 236 КЗпП України (в аспекті порушених у касаційній скарзі питань) подією, з якою пов`язується визначення розрахункової величини для відповідної виплати, є звільнення працівника, яке суд, який його поновив, визнав таким, що відбулося без законної підстави (є неправомірне), відтак визначив період вимушеного прогулу і суму середнього заробітку для стягнення (відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України);
- застосування положень абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 у поєднані з абзацами третім, п`ятим пункту 4 Порядку № 100 для обчислення середнього заробітку можливе тоді, коли у працівника відсутній розрахунковий період (перед подією, з якою пов`язана його виплата, якою в контексті цієї справи є звільнення без законної підстави). Проте період вимушеного прогулу, який є наслідком видання неправомірного наказу про звільнення (що встановлено судовим рішенням), не може трактуватися як відсутність розрахункового періоду (у значенні абзаців шостого, сьомого пункту 2 Порядку № 100), відтак і визначати правила обчислення середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню на підставі статті 236 КЗпП України; розрахунковим періодом, за яким обчислюється середня заробітна плата - для застосування статті 236 КЗпП України - є останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося (неправомірне) звільнення, а не ухвалення судового рішення про поновлення.
На тлі вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що у зв`язку з неправильним застосуванням норм Порядку № 100 суди першої та апеляційної інстанції при розрахунку суми стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі помилково взяли до уваги довідку Запорізької обласної прокуратури від 07 квітня 2021 року № 21-354 вих-21.
У даному випадку колегія суддів уважає за необхідне врахувати приписи частини третьої статті 341 КАС України, відповідно до якої суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
За таких обставин колегія суддів ураховує під час розгляду справи № 640/27278/21 висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 липня 2022 року у справі №640/23266/19 та від 15 березня 2023 року у справі № 340/1916/22.
Повертаючись до обставин цієї справи колегія суддів зазначає, що у справі №640/23266/19 (про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на роботі) Верховний Суд стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи із середньоденної заробітної плати за останні два календарні місяці роботи перед звільненням - 1936,92 грн.
Згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Беручи до уваги наведене можна дійти висновку, що середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у частині поновлення позивача на роботі, допущеної до негайного виконання, складає 122  025,96 грн (1936,92 грн х 63 робочі дні).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки за наслідками касаційного розгляду справи Верховний Суд установив, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 не відповідають вимогам закону, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Запорізька обласна прокуратура, слід задовольнити частково, а судові акти скасувати із прийняттям нового рішення у цій частині про часткове задоволення позову.
VІ. Висновки щодо зупинення виконання судових рішень
Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2022 року зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі №640/27278/2 в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у сумі 134 639,05 (сто тридцять чотири тисячі шістсот тридцять дев`ять) гривень 05 копійок до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.
Згідно із частиною третьою статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
З огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваній частині, тому підстави для поновлення їх виконання відповідно до частини третьої статті 375 КАС України відсутні, оскільки виконанню підлягатиме резолютивна частина цієї постанови Верховного Суду.
VІІ. Судові витрати 
З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Запорізька обласна прокуратура, задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі №640/27278/21 у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення скасувати та прийняти у цій частині нове рішення.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року у справі № 640/23266/19 у частині поновлення на роботі, допущеної до негайного виконання, у розмірі 122 025,96 грн (сто двадцять дві тисячі двадцять п`ять гривень 96 коп.).
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року у справі № 640/27278/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
М.В. Білак 
 Л.О. Єресько ,
Судді Верховного Суду