Справа № 938/160/22 
Провадження № 22-ц/4808/1462/23
Головуючий у 1 інстанції Джус Р. В. 
Суддя-доповідач Барков В. М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

       Івано-Франківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Баркова В. М.,
суддів:                 Луганської В.М.,
                               Мальцевої Є. Є.,
секретаря                Кузів А. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2023 року, в складі судді Джус Р. В., ухвалене в селищі Верховина Івано-Франківської області у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача: Білоберізька сільська рада, приватний нотаріус Верховинського нотаріального округу Мартищук Оксана Ярославівна про визнання заповіту недійсним, 

ВСТАНОВИВ:

У березні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Верховинського районного суду із позовом до відповідачки ОСОБА_2 , за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог: Верховинської районної державної нотаріальної контори, Білоберізької сільської ради, в якому просив визнати заповіт, складений 05 квітня 2013 року від імені ОСОБА_3 , посвідчений секретарем виконавчого комітету Яблуницької сільської ради Верховинського району Івано-Франківської області Г.П. Комарицею, зареєстрований в реєстрі за №41 - недійсним, обґрунтовує позовні вимоги тим, що заповіт був складений особою, яка не мала на це права, а також на те, що заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, адже виготовлений без вільного волевиявлення його батька .
Ухвалою Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції найбільш територіального наближеного до Верховинського району.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції залишаючи позов без розгляду, посилаючись на те, що апелянт та його представник не з`явилися в судове засідання без поважних причин, не встановив, того що, судова повістка апелянту не була вручена, а представник ОСОБА_1 не з`явився у судове засідання через тяжке захворювання.
Що стосується порушення судом норм процесуального права, то вони полягають у тому що, апелянт заявив відвід не тільки судді Чекан Н. М., а й усьому складу Верховинського районного суду. Тобто, ухвалення судового рішення суддею, якому апелянт заявив обґрунтований відвід порушує його право на справедливий суд.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вказує, що оскаржуване рішення суду ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, яке підлягало застосуванню. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу Верховинського районного суду від 01 листопада 2023 року без змін.
За положеннями статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача  ОСОБА_1  та його представника адвоката Васютина М. В., які просили скаргу задовольнити, пояснення відповідачки  ОСОБА_2  та її представника адвоката Бельмегу М. В., які просили залишити ухвалу суду без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Залишаючи позовну заяву  ОСОБА_1 без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивач та його представник неодноразово не з`являлись в підготовчі засіданні та повторно, будучи належним чином повідомленими, не з`явились в судове засідання та не довели поважність причин такої неявки, а також врахував розумний строк розгляду справи.
Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з наступних підстав.
Статтею 2 ЦПК України визначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Згідно з частинами першою, п`ятою статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Пунктом 3 частини першої статті 257 ЦПК України передбачено, що суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Отже, однією з підстав для залишення позовної заяви без розгляду є неявка у судове засідання належним чином повідомленого позивача двічі поспіль, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи без його участі та існують перешкоди для такого розгляду.
При цьому позивач має бути належним чином і в установленому порядку повідомлений про дату, час і місце як першого, так і другого судового засідання, в яке він не з`явився.
Згідно з частинами третьою, шостою статті 128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.
Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
У частині восьмій статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
Відповідно до частини дев`ятої статті 128 ЦПК України суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Частиною тринадцятою статті 128 ЦПК України передбачено, що за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Крім того, відповідно до пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику судового процесу SMS-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Отже, суд може повідомляти учасника справи про розгляд справи з використанням засобів мобільного зв`язку шляхом надіслання текстових (SMS) повідомлень, однак виключно за наявності відповідної письмової заяви такого учасника.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 16 січня 2019 року у справі № 205/7595/15-ц, від 27 березня 2019 року у справі № 201/6092/15, від 04 листопада 2019 року у справі № 214/9062/15-ц, від 18 березня 2020 року у справі № 704/435/19-ц, від 10 листопада 2022 року у справі № 440/222/19, від 24 липня 2023 року у справі № 495/6258/20.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду від 25 березня 2022 року, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання.
Інтереси позивача ОСОБА_1 у цій справі представляв адвокат Васютин М. В.
У зв`язку із задоволенням заяви ОСОБА_1 про відвід головуючої судді Чекан Н.М. у даній справі, на підставі повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 березня 2023 року , матеріали справи передано на розгляд судді Джусу Р. В. (т. 2 а.с. 61).
Ухвалою від 21 березня 2023 року суддею прийнято матеріали справи №938/160/22 до свого провадження та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні на 11 квітня 2023 року.( т.2 а.с. 63-64).
Підготовчі судові засідання в суді першої інстанції призначались неодноразово.
Останнє підготовче засідання відбулося 29 вересня 2023 року учасники справи не з`явились.
Ухвалою від 29 вересня 2023 року, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до розгляду в судовому засіданні на 13 жовтня 2023 року. Позивача про наступне судове засідання повідомлено за допомогою SMS- повідомлення (т.2 а.с.229), а його представника повідомлено за допомогою надсилання судової повістки на його електронну адресу. (т.2 а.с. 233).
Однак, своєї письмової згоди позивач та його представник, на повідомлення про судовий розгляд таким чином, не давали.
В судове засідання 13 жовтня 2023 року позивач та його представник не з`явилися.
Останнє судове засідання у цій справі було призначено на 01 листопада 2023 року, в якому суд постановив оскаржувану ухвалу про залишення позову без розгляду .
У матеріалах справи є судові повістки-повідомлення про судове засідання, призначене на 01 листопада 2023 року, із зазначенням усіх учасників процесу, в тому числі й позивача ОСОБА_1 та його представника Васютина М. В .
Проте у справі немає доказів належного повідомлення позивача  ОСОБА_1  чи його представника про розгляд справи, призначений на 01 листопада 2023 року, зокрема, судова повістка-повідомлення, що надіслана засобами поштового зв`язку не була вручена позивачу (т.2 а.с. 249-251), а заява представника відповідача, що надіслана 01 листопада 2023 року на електронну адресу суду (вх. №ЕП-1356/23) про відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю його явки в судове засідання за станом здоров`я, на підтвердження чого, представник надав належні докази, а саме копію довідки від 25 жовтня 2023 (т.2. а. с. 252), судом не розглядалася та була повернута заявнику.(т.2 а.с. 254).
Крім того, наявна у справі довідка Верховинського районного суду Івано-Франківської області про доставку SMS, складена невідомою відповідальною особою щодо повідомлення ОСОБА_1 за номером телефону НОМЕР_1 про зазначений розгляд справи (т. 2 а. с. 242), та не є належним повідомленням, оскільки у суду першої інстанції не було передумов, передбачених частинами дев`ятою, тринадцятою статті 128 ЦПК України, для застосування такого способу сповіщення учасника справи про судовий розгляд, адже у матеріалах справи немає відповідних заяв позивача ОСОБА_1 чи його представника про виклик їх до суду за допомогою засобів мобільного зв`язку.
Це ж стосується і довідки Верховинського районного суду Івано-Франківської області про доставку електронного листа, що складена невідомою відповідальною особою щодо повідомлення Васютина М. В. про судове засідання, яку було надіслано на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2 а.с. 243).
Зазначені обставини вказують на те, що ОСОБА_1 та його представник не були належним чином повідомлені судом першої інстанції про розгляд справи, призначений як на 13 жовтня 2023 року, так і на 01 листопада 2023 року.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (§ 23 рішення ЄСПЛ від 08 квітня 2010 року у справі «Гурепка проти України» (№ 2), заява № 38789/04).
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене сенсу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість брати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (§ 25, 27 рішення ЄСПЛ від 13 грудня 2011 року у справі «Trudov v. Russia», заява № 43330/09).
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно розглянув цю справу за відсутності доказів про належне повідомлення ОСОБА_1 про судове засідання.
Порушення обов`язку завчасно повідомити про розгляд справи позбавило заявника права мати реальну можливість представляти свої інтереси як учасника справи в умовах, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема, в умовах відкритого та публічного судового розгляду. Вказане порушення також перешкодило стороні належним чином користуватися передбаченими статтею 43 ЦПК України процесуальними правами.
Що стосується вимоги ОСОБА_1  про направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції найбільш територіально наближеного до Верховинського району Івано-Франківської областівона задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Передача цивільної справи з одного суду до іншого врегульована статтею 31 ЦПК України. Так, відповідно до частини 1 статті 31 ЦПК Українисуд передає справу на розгляд іншому суду, якщо: 1) справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду; 2) після задоволення відводів (самовідводів) чи з інших підстав неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи; 3) ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.
Проте, матеріали справи не містять підстав, передбачений статтею 31 ЦПК України для передачі справи з Верховинського районного суду Івано-Франківської області на розгляду іншого суду.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 був заявлений відвід не тільки судді Чекан Н. М., а й одночасно всім іншим суддям суду не ґрунтуються на законі, оскільки в суді першої інстанції справи розглядаються суддею одноособово і лише цьому судді, виходячи з положень ст. 34, 36 ЦПК України, може бути заявлений відвід. Заявлення відводу іншим суддям, які здійснюють правосуддя в цьому суді в інших справах, цивільним процесуальним законодавством не передбачено.
Тому така вимога ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2023 року - скасувати, справу направити для продовження розгляду до Верховинського районного суду Івано-Франківської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 15 грудня 2023 року.

Судді                                                                         В. М. Барков
               В. М.Луганська
               Є. Є. Мальцева