ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2023 року 
м. Київ

cправа №  905/1870/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Баранець О.М., Кролевець О.А.
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"
на ухвалу Східного апеляційного господарського суду 
(головуючий - Крестьянінов О.О., судді - Фоміна В.О., Шевель О.В.)
від 03.10.2023

у справі за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до: 1. Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн,

Короткий зміст позовних вимог, апеляційної скарги та рух справи
1.          У жовтні 2020 року керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі - Відділ культури) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" (далі - Товариство) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.
2.          Позов обґрунтований тим, що Відділ культури в порушення статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі" провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-21-002278-b) без встановлених законом підстав, за результатами якої 04.03.2020 між Відділом культури та Товариством було укладено договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250 000, 00 грн.
3.          Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
4.          Після нового розгляду справи рішенням Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 у задоволенні позову відмовлено.
5.          Рішення суду мотивовано таким:
-          рішення Відділу культури щодо застосування переговорної процедури суперечить приписам статтей 2, 35 Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачами не доведено відсутність альтернативних постачальників;
-          прокурор не довів розмір неефективно використаних бюджетних коштів (Товариство надало послуги; заявники не посилалися на обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт; надані послуги частково оплачені), а тому посилання прокуратури на завдання матеріальної шкоди у сумі 250 000, 00 грн є необґрунтованими;
-          оспорюваний договір не є нікчемним з підстав, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи;
-          прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених збитків, а також не довів наявності матеріального вираження порушених матеріальних інтересів держави, а тому обраний прокурором спосіб захисту за встановлених у справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завданням шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат;
-          підлягає врахуванню висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21, що у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.
6.          Прокурор оскаржив рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку. Просив рішення суду скасувати, а позов задовольнити.
Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції
7.          21.02.2020 Відділ культури на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" оприлюднив форму річного плану закупівель на 2020 рік за № UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000, 00 гривень.
8.          31.12.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO".
9.          21.02.2020, після проведення переговорної процедури закупівлі, замовником оголошено повідомлення про намір укласти договір з Товариством.
10.          04.03.2020 Товариство та Відділ культури уклали договір №15-2020 про надання послуг, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції: сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі "Орбіта", а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 "Телевізійні послуги".
11.          У жовтні 2020 року Прокурор оскаржив рішення тендерного комітету та договір надання послуг, оскільки Відділ культури помилково провів закупівлю послуг шляхом проведення переговорної процедур без достатніх для того підстав, що суперечить статтям 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції
12.          03.10.2023 Східний апеляційний господарський суд з власної ініціативи ухвалою зупинив провадження у справі відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 904/192/22.
13.          Ухвала суду апеляційної інстанції мотивована таким:
-          у справі, що розглядається, позовні вимоги мотивовані тим, що замовник не обґрунтував наявність умови застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відсутність конкуренції на відповідному ринку, а тому укладений правочин підлягає визнанню недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України;
- Верховний Суд передав на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду справу №904/192/22 з метою відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.12.2022 у справі №904/193/22 та у справі №904/180/22, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих що передбачені пунктами 2 - 5 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним;
- об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийняла до розгляду справу №904/192/22;
- Товариство в обґрунтування своєї позиції, посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 та у справі № 904/180/22 (питання про відступ від яких передано на вирішення об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду);
- висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №904/192/22 можуть мати суттєве значення для вирішення питання у цій справі щодо застосування приписів Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 228 ЦК України, що є підставою для зупинення провадження до розгляду справи №904/192/22 на підставі пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи
14.          12.10.2023 Товариство звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Східного апеляційного господарського суду.
15.          Касаційна скарга обґрунтована таким:
-          суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для зупинення апеляційного провадження, порушив вимоги пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України, оскільки не звернув уваги, що станом на момент укладення спірного договору була відсутня стаття 43 Закону України "Про публічні закупівлі", тому висновки про її застосування у справі № 904/192/22 не вплинуть на розгляд цієї справи;
-          у цій справі матеріально-правове регулювання передбачене статтею 36 зазначеного Закону в редакції до 19.04.2020. Натомість, у справі № 904/192/22, до перегляду якої зупинене провадження, матеріально-правове регулювання передбачене статтею 43 цього Закону у редакції після 19.04.2020;
-          норми Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній до 19.04.2020, не визначали, що наслідком укладення замовником договору про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону, є його нікчемність в силу закону. Подібна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.05.2022 у справі №520/258/20.
16.          Інші учасники справи не подали відзив на касаційну скаргу, що відповідно до частини третьої статті 295 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство
17.          Розглянувши подану касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на таке.
18.          Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України Суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
19.          Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 зі справи № 233/2021/19.
Так, Велика Палата Верховного Суду у зазначеній постанові задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини" - на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмета позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як такі, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини" таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
20.          У справі, що переглядається, як і у справі № 904/192/22, спірними є правовідносини щодо правомірності застосування переговорної процедуру закупівлі, укладення на її підставі договору та визначення наслідків укладення такого правочину у разі, якщо переговорну процедуру було застосовано помилково.
21.          Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, спірний договір у цій справі укладено 04.03.2020. У справі № 904/192/22 спірний договір укладено 05.05.2021.
22.          Тлумачення статті 215 ЦК України свідчить, що підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину (постанова Верховного Суду від 24.04.2020 у справі № 522/25151/14-ц).
23.          Відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину, до 19.04.2020) договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
24.          Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину, до 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
25.          Заборона укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом була встановлена у нормі частини третьої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину, до 19.04.2020).
26.          Водночас норми частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину, до 19.04.2020) не передбачали такої підстави нікчемності правочину, як недотримання частини третьої статті 36 вказаного Закону у відповідній редакції.
27.          Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 № 114-ІХ викладено Закон України "Про публічні закупівлі" у новій редакції. Закон № 114-ІХ уведений в дію 19.04.2020 (пункт 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону).
28.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 47 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній з 19.04.2020 і донині) договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
29.          Тобто з 19.04.2020 законодавець встановив нову підставу нікчемності правочину, який укладений в межах публічних закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
30.          Водночас норми Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній до 19.04.2020), які застосовуються до спірних правовідносин, на той час не визначали означеного наслідку (подібний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12.05.2022 у справі № 520/258/20, на який посилається скаржник).
31.          У справі № 904/192/22 спірний договір укладено 05.05.2021, тобто на вказані правовідносини поширюються норми Закону України "Про публічні закупівлі" уведені в дію 19.04.2020.
32.          Верховний Суд, передаючи справу № 904/192/22 на розгляд об`єднаної палати, вважав за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 у справі №   904/193/22 та у справі №   904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції закону після 19.04.2020.
33.          Нормативне регулювання спірних правовідносин у справі, що переглядається, і у справі № 904/192/22, яка розглядається об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, є відмінним, оскільки на момент укладення спірного правочину у цій справі норми Закону України "Про публічні закупівлі" не визначали підставою нікчемності правочину порушення заборони щодо укладення договору про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону. Натомість правовідносини у справі № 904/192/22 (укладення договору) виникли, коли відповідна правова підстав нікчемності правочину набула чинності.
34.          Отже, правовідносини у справі № 904/192/22 та у справі, яка переглядається, не є подібними за змістовним критерієм, оскільки урегульовані різними нормами права, якими передбачено різні правові наслідки недотримання заборони щодо укладення правочину до/без процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що виключає можливість застосування пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України та, відповідно, зупинення провадження у справі.
35.          Суд апеляційної інстанції не звернув увагу на наведену відмінність правовідносин у справі, що розглядається, та у справі № 904/192/22, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку у справі щодо наявності підстав для зупинення провадження у справі. Доводи касаційної скарги підтвердились.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
46.          Згідно з пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
47.          Відповідно до частини шостої статті 310 ГПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
48.          Верховний Суд, переглянувши оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено із порушенням пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України, що є підставою для її скасування з направленням справи до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду справи.
Розподіл судових витрат
49.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 129, 300, 301, 304 пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" задовольнити.
2.          Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2023 у справі № 905/1870/20 скасувати.
3.          Справу № 905/1870/20 направити до Східного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    О. Баранець

                                                                                                    О. Кролевець