ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 363/3208/22
провадження № 51-3070 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
представника потерпілого          ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
засудженого                                   ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022111150000824, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Димер Вишгородського району, зареєстрованого там само ( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Гаврилівка, жителя АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , кожного, засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Також суд прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.
Київський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання й ухвалив у цій частині новий вирок від 20 квітня 2023 року, яким кожному з них призначив покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті цей вирок залишив без змін.
Крім того, за вироком місцевого суду, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року, засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 визнано винуватими в тому, що вони 26 липня 2022 року близько 01:30, в умовах воєнного стану, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, проникнувши на територію птахоферми № 29 та надалі у приміщення пташника № 5 ТОВ «Комплекс Агромарс» у смт Димер Вишгородського району Київської області, почали скручувати в бухти відрізки силового кабелю марки ВВГ НГ різної довжини, загальна вартість якого становить 57 613 грн, та помітили дев`ять реле загальною вартістю 2301,97 грн. Однак із причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки були викриті працівниками охорони.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить змінити вирок апеляційного суду і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд під час призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, не зважив на конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме на те, що в результаті замаху на таємне викрадення майна потерпілому не було завдано жодних збитків, що, на думку засудженого, свідчить про відсутність підвищеної суспільної небезпеки в його діях. Крім того, наголошує, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, публічно вибачився перед представником потерпілого. Також просить врахувати позитивні дані про його особу, наявність міцних соціальних зв`язків, зайняття суспільно корисною працею у сфері спорту. Ці обставини в сукупності, як стверджує ОСОБА_8 , свідчать про те, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що його підзахисний не був ініціатором вчинення кримінального правопорушення, не брав участі в готуванні до нього, виконував другорядну роль у групі й лише допомагав реалізувати злочинний намір. Крім того, як наголошує захисник, під час замаху на таємне викрадення чужого майна потерпілому не було спричинено жодних збитків. Ці обставини, на думку захисника, свідчать про відсутність підвищеної небезпеки дій ОСОБА_9 , котрий до того ж визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв установленню всіх обставин вчинення кримінального правопорушення та вибачився перед представником потерпілого. Також захисник просить врахувати, що  ОСОБА_9 характеризується виключно позитивно, проходить соціальну реабілітацію, працює неофіційно та є єдиним утримувачем своєї матері - особи пенсійного віку, яка має ряд хронічних захворювань. Наведені обставини, як стверджує захисник, свідчать про наявність підстав для призначення ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_7 , котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , просили задовольнити подані ними касаційні скарги на викладених у них підставах.
Прокурор ОСОБА_5 і представник потерпілого ОСОБА_6 вважали вирок апеляційного суду законним, а касаційні скарги сторони захисту - необґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України в касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи, наведені в касаційних скаргах, про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення і їх особам через суворість є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системний аналіз вимог закону України про кримінальну відповідальність свідчить про те, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_9 і  ОСОБА_8 міри покарання, врахував, що вони вчинили кримінальне правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є тяжким злочином. Суд зважив і на те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, не мають судимостей, крім того, ОСОБА_8 має на утриманні малолітнього сина, а ОСОБА_9 інших осіб на утриманні не має, проходить соціальну реабілітацію в громадській організації. Щире каяття засуджених у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння його розкриттю суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання.
Також місцевий суд зважив на вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 і  ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого їх визнано винуватими, та дійшов висновку, що їх виправлення та перевиховання можливе в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання, зважив на обставини, які були враховані місцевим судом.
Водночас апеляційний суд дійшов висновку, що під час звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилися конкретні обставини кримінального провадження, зокрема характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, про вчинення якого засуджені заздалегідь домовилися, розробили план, підготували та взяли із собою необхідний інструмент, те, що вони завчасно розподілили ролі між собою і діяли з корисливою метою в умовах воєнного стану, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки як вчинених ними дій, так і особи кожного з них.
Отже, апеляційний суд установив, що місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_9 і  ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України без урахування особливостей правозастосування цієї норми матеріального права і належним чином не вмотивував свого рішення, оскільки під час призначення покарання та вирішення питання про можливість виправлення і перевиховання винних без його відбування місцевий суд зважив на одні й ті ж обставини, що є неприпустимим.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність причин вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_9 і ОСОБА_8 без відбування покарання і призначив засудженим покарання в мінімальних межах санкції за вчинене ними кримінальне правопорушення, яке належить відбувати реально.
Тобто всупереч доводам, наведеним у касаційних скаргах, обставини, які пом`якшують покарання, і позитивні характеристики засуджених були враховані апеляційним судом під час призначення їм покарання. Щодо посилань захисника на наявність на утриманні ОСОБА_9 матері пенсійного віку, яка хворіє рядом хронічних захворювань, то даних для доведення того, що він забезпечує її засобами до існування, матеріали справи не містять.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_9 і  ОСОБА_8 покарання в зазначеному розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
З огляду на вказані обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, навіть за наявності в ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків і його зайняття суспільно корисною працею, а також відсутність компрометуючих даних щодо особи  ОСОБА_9 , на чому наголошено в касаційних скаргах, підстав для пом`якшення покарання чи застосування положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки обставини, на які посилається сторона захисту, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ними кримінального правопорушення.
Вирок апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивований та відповідає приписам ст. 420 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
Зважаючи на викладене, підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Київського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_11                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3