ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 686/5763/21
провадження № 51-2391км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 , 
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
засудженої                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021240010000092, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України
(далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 квітня 2023  року щодо останньої.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2022  року ОСОБА_7 засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна; 
за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. 
У строк покарання зараховано час перебування ОСОБА_7 під вартою з 24 по 26 січня 2021 року.
Указаним вироком вирішено долю речових доказів та питання про витрати у провадженні.
Відповідно до вироку 20 січня 2021 року у вечірній час ОСОБА_7 , перебуваючи на  вул.  Зарічанській у м. Хмельницькому, незаконно, шляхом відшукання схованого, придбала у  невстановленої особи згорток з полімерного матеріалу червоного кольору речовиною, що містить у складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 1,29915 г, три згортки з полімерного матеріалу синього кольору, в яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої
заборонено, - PVP, масою 0,258226 г, 0,331392 г, 0,228062 г, 16 згортків з полімерного матеріалу жовтого кольору з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,2864736 г, 0,2368928 г, 0,294903 г, 0,28535 г, 0,2704662 г, 0,281478 г, 0,2718672 г, 0,257676  г, 0,305256 г, 0,2557368 г, 0,30856 г, 0,3225536 г, 0,2613804  г, 0,280151 г, 0,3164544  г, 0,248567  г та пакет із синтетичного матеріалу, на поверхні якого містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено,  - PVP, масою 0,012781 г, а  загалом - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 6,613377 г, яку ОСОБА_7  з метою збуту зберігала при собі до моменту виявлення працівниками поліції о 14:45 24 січня 2021 року біля відділення ТОВ «Нова пошта» № 16 на  вул. Геологів, 5/2 у м.  Хмельницькому.
Крім цього, ОСОБА_7 24 січня 2021 року о 12:20, перебуваючи в приміщенні відділення №  16 ТОВ «Нова пошта» на вул. Геологів, 5/2 у м. Хмельницькому, незаконно, повторно, шляхом отримання поштового відправлення, придбала в невстановленої особи упакування з прозорого синтетичного матеріалу з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, що містить у складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 63,72267  г та упакування з прозорого синтетичного матеріалу з  кристалічною речовиною світло-рожевого кольору, що містить у складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено,  - PVP, масою 63,24696 г, а загалом - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 126,96963 г, яку   ОСОБА_7 зберігала при собі з метою збуту до моменту виявлення працівниками поліції о 14:45 24  січня 2021  року біля відділення ТОВ «Нова пошта» № 16 на вул. Геологів, 5/2 у м.  Хмельницькому.
Хмельницький апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та 13 квітня 2023 року ухвалив новий вирок, яким за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст.  69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишено без змін. 
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, захисник ОСОБА_6 звернулася до Суду з  касаційною скаргою, у якій порушує питання про зміну вироку суду апеляційної інстанції у  зв`язку з  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Захисник вважає, що рішення суду апеляційної інстанції не містить належного обґрунтування до задоволення апеляційної скарги прокурора та підстав, за яких цей суд визнав помилковим застосування положень ст. 75 КК.
Захисник стверджує, що суд належним чином не зважив, що негативні наслідки вчиненого злочину не настали, а також залишив поза увагою добровільне зізнання ОСОБА_7 та її співпрацю зі  слідством на предмет відшукання закладок. Підкреслює, що її підзахисна щиро розкаялася, повністю визнала вину в скоєному, давала послідовні показання та  брала участь у всіх слідчих діях, проявила позитивну поведінку під час розгляду справи в судах. Крім  того, захисник вважає, що суд належно не врахував того, що ОСОБА_7 не притягувалася до кримінальної відповідальності, у досудовій доповіді зазначено про середній рівень ризику вчинення повторного злочину та про можливість виправлення особи без позбавлення чи обмеження волі.
Також захисник звертає увагу на соціальні зв`язки засудженої, яка проживає з батьками й дітьми, акцентує на стані здоров`я одного з дітей, який має інвалідність з дитинства, вказує на її позитивну характеристику, зайняття ОСОБА_7 волонтерською діяльністю, на  той факт, що особа не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра. Наведене, за  доводами захисника, залишилося поза увагою апеляційного суду.
Також захисник вказує на те, що за час досудового розслідування ОСОБА_7 не вчинила нових кримінальних правопорушень, активно займалася волонтерством, постійно підвищувала свій професійний рівень.
Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, усупереч роз`ясненням, відображеним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не перевірив можливості застосувати положення ст.  75 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та засуджена підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з наступного.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Захисник у касаційній скарзі не оспорює висновків судів першої та апеляційної інстанцій
про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами
2 та 3 ст.  307 КК, правильності кваліфікації її дій, а тому судові рішення, ухвалені щодо ОСОБА_7 у частині визнання винуватості особи у вчиненні інкримінованих їй злочинів Суд не перевіряє.
Водночас захисник у касаційному порядку стверджує про наявність підстав для застосування ст. 75 КК, які апеляційний суд, на його переконання, належно не перевірив та дійшов необґрунтованого рішення щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2022  року ОСОБА_7 було звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 липня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу. Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 09 лютого 2023  року задовольнив її, скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду вважала, що позитивні дані про особу винуватої, обставини, які пом`якшують покарання, не вказують на наявність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного її покарання.
За результатом нового розгляду Хмельницький апеляційний суд 03 квітня 2023 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в  частині призначеного покарання та постановив новий вирок, яким на підставі
ч. 1 ст.  70  КК призначив ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених
частинами 2 та 3 ст. 307 КК, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
За приписами ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам. 
Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності, а під час обрання такої форми її реалізації, як призначення покарання з його реальним відбуванням вимагає від суду вмотивованої оцінки всіх конкретних обставин справи, а також обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, особи винного. 
Згідно з приписами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є не тільки карою за вчинений злочин, а й заходом примусу, необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою, так й іншими особами. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винної.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд погодився висновком цього суду про можливість застосування положень ст. 69 КК. При цьому суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст. 12 КК, є тяжким та особливо тяжким злочинами, форму вини, зважив на те, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, позитивно характеризується, займається волонтерством, утримує неповнолітніх дітей, одна з яких є дитиною з інвалідністю, врахував визнані судом першої інстанції в порядку ст.  66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Отже, обставини, на які посилається сторона захисту, суд взяв до уваги під час призначення покарання, як і досудову доповідь органу пробації як таку, що не є для суду обов`язковою і враховується в сукупності з іншими обставинами справи. 
Усупереч твердженням сторони захисту, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна колегія суддів касаційного суду вважає таким, що є необхідним і достатнімдля досягнення мети покарання в аспекті реалізації судом приписів статей 50, 65 КК. 
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та  особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але  за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, що означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом і тим видом і розміром покарання, яке  б  мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, та повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Явної несправедливості покарання, яке призначено засудженій ОСОБА_7 ,касаційним судом не встановлено. Переконливих доводів, які би спростовували або ставили під сумнів правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо виду та розміру як остаточно призначеного покарання, так і покарання, призначеного за кожний із злочинів, які утворюють собою сукупність кримінальних правопорушень проти здоров`я населення України, стороною захисту не наведено. Всі обставини, на які захисник звертав увагу в касаційній скарзі, апеляційний суд врахував під час призначення покарання.
Безпідставними є доводи захисника ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції не досліджував можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, оскільки питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність було предметом перевірки апеляційного суду, який небезпідставно вважав одночасне застосування положень статей 69 та 75 КК невмотивованим. Апеляційний суд вважав, що, надавши перевагу загальносоціальним рисам про особу винуватої, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, які характеризують її  суспільну небезпечність, отже, звільняючи  ОСОБА_7  від відбування покарання з  випробуванням, достатньою мірою не вмотивував такого рішення.
Водночас оскаржений вирок містить переконливе обґрунтування того, що встановлені судом обставини у своїй сукупності не дають підстав для висновку про можливість звільнення особи від призначеного покарання з випробуванням. Дійшовши висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, апеляційний суд належним чином його умотивував, врахував підвищену суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_7 умисних тяжкого та особливо тяжкого злочинів, які пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин. Крім того, суд обґрунтовано врахував кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку ОСОБА_7 планувала збути і вага якої становить 133,583007 г, що майже в дев`ять разів перевищує встановлену в законі мінімальну межу щодо визначення особливо великого розміру предмета злочину, якщо йдеться про вказану психотропну речовину. До того ж особливо небезпечну психотропну речовину ОСОБА_7 планувала збути невизначеному колу осіб, серед яких могли бути і неповнолітні, зокрема й ті, стосовно яких вона здійснює волонтерську діяльність. При цьому її злочинну діяльність було припинено з причин, які не залежали від її волі, - внаслідок затримання працівниками поліції.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду і вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за встановлених судом обставин, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, зокрема, запобігання вчиненню злочинів іншими особами у сфері протиправного обігу наркотичних засобів.
З огляду на положення розділу XII Загальної частини КК в касаційній скарзі не наведено належного обґрунтування до спростування висновку апеляційного суду про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК. Натомість захисник посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону про кримінальну відповідальність за результатом власної оцінки окремих із тих обставин, які перевірені судом й оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.
Оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам до його змісту, визначеним приписами статей 370, 374, 420 КПК, він ухвалений відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність.
Будь-яких додаткових обставин, які не були предметом оцінки суду апеляційної інстанції та які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину чи відповідно характеризували особу засудженої в контексті вимог сторони захисту, захисник у касаційній скарзі не зазначив. 
Отже, колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, для застосування повноважень Верховного Суду, визначених у ст. 436 цього Кодексу, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                        ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3