ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2023 року 
м. Київ
справа № 420/6244/19
адміністративне провадження № К/9901/11245/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів - Єзерова А.А., Чиркіна С.М.,
за участю: секретаря судового засідання Корецького І.О.,
позивача: не з`явилася;
представника відповідача: не з`явився
представника третьої особи: не з`явився;
прокурора Грищенка М.А., - 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня          2020 року у складі судді Марин П.П. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у складі колегії суддів: Бойка А.В. (головуючий), суддів: Єщенка О.В.,     Шевчук О.А. у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК Одеської міської ради), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ в Одеській області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій, встановлені судами попередніх інстанцій обставини:
1. ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:
визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту ДАБІ в Одеській області від 17 жовтня 2019 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13 лютого 2018 року               №01-07/30; 
визнати протиправним та скасувати наказ Управління ДАБК від 21 жовтня 2019 року                               №01-13/421ДАБК «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182990692 від 26 жовтня 2018 року»; 
зобов`язати Управління ДАБК поновити у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відомості про дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182990692 від 26 жовтня 2018 року, виданий Управлінням ДАБК.  
1.1 На обґрунтування позову позивач зазначає, що Департаментом ДАБІ в Одеській області оскаржуване рішення прийнято в порушення вимог частини восьмої статті 29 Закону України від           17 лютого 2011 року №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI), яким визначено порядок скасування містобудівних вимог та обмежень, а також вимог частини другої статті 19 Конституції України. Позивач зазначає, що Департаментом ДАБІ в Одеській області не враховано, що позивач здійснювала реконструкція житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів за адресою: АДРЕСА_1 та отримала відповідний дозвіл на виконання будівельних робіт                                        №ОД 112182990692. Зазначає, що оскаржувані рішення Департаментом ДАБІ про скасування містобудівних умов та обмежень та Управлінням ДАБК від 21 жовтня 2019 року №01-13/421ДАБК «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182990692 від 26.10.2018» були прийняті не за результатами перевірки позивача чи об`єкта будівництва на предмет порушень містобудівного законодавства, будівельних норм на об`єкті будівництва чи відповідно здійснення позивачем будівництва з порушенням містобудівного законодавства і будівельних норм, а виключно під час проведення позапланової перевірки у Департаменті архітектури та містобудування Одеської міської ради. Також зазначає, що в оскаржуваному рішенні Департаментом ДАБІ жодного обґрунтування щодо необхідності саме скасування містобудівних умов та обмежень, як крайнього заходу, а не застосування інших заходів будівельного нагляду, не наведено, що свідчить про невідповідність такого рішення критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).   
2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 13 липня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року, позов задовольнив. 
2.1 Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що у випадку здійснення реконструкції об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, подання документу, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою та витягу із Державного земельного кадастру не є обов`язковим, оскільки згідно положень містобудівного законодавства така реконструкція може здійснюватися за відсутності документу, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а витяг із Державного земельного кадастру є похідним від документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. Аналогічні роз`яснення надано Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 18 грудня 2017 року, відповідно до яких містобудівні умови та обмеження щодо реконструкції об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані можуть надаватися без документів, що засвідчують право власності чи користування земельною ділянкою.
У цій справі з поданих позивачем до органу державного архітектурно-будівельного контролю документів убачається, що позивач має намір здійснити саме реконструкцію житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів та саме на вказаний вид будівництва були отримані спірні містобудівні умови та обмеження і дозвіл на виконання будівельних робіт.
У свою чергу, в акті перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області жодним чином не обґрунтовано обов`язку позивача при намірі здійснити реконструкцію житлового будинку без зміни геометричних параметрів фундаментів надавати для отримання містобудівних умов та обмежень уповноваженому органу документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою та витягу із Державного земельного кадастру.
Крім того, в розглядуваному акті позапланової перевірки посадовою особою Департаменту ДАБІ в Одеській області не встановлено обставин, які б свідчили про невідповідність намірів забудови поданим документам, зокрема, не встановлено обставин, які б свідчили про те, що в даному випадку здійснюється не реконструкція об`єкту будівництва без зміни геометричних розмірів фундаментів, а реконструкція чи нове будівництво із зміною геометричних розмірів фундаментів.
Також суди попередніх інстанцій зазначили, що Управлінням ДАБК не було враховано можливість зупинення дії містобудівних умов та обмежень або видачі припису про усунення виявлених під час перевірки порушень, тобто не дотримано принципу належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи державного нагляду.   
Зважаючи на встановлення в судовому порядку протиправності рішення головного інспектора будівельного нагляду від 17 жовтня 2019 року про скасування містобудівних умов та обмежень та наявності підстав для його скасування, наказ Управління ДАБК Одеської міської ради від 21 жовтня 2019 року №01-13/421ДАБК не може залишатись чинним та підлягає скасуванню, оскільки він є наслідком прийняття рішення від 17 жовтня 2019 року, а єдиною підставою анулювання дозволу є скасування містобудівних умов та обмежень. 
3. Під час розгляду справи суди попередніх інстанцій встановили, що:
3.1. Наказом Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13 лютого       2018 року №01-07/30 (далі - Наказ №01-07/30) затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів, замовник ОСОБА_1 . 
3.2. 26 жовтня 2018 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради надано ОСОБА_1 дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182990692 щодо реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів за адресою: АДРЕСА_1 . 
3.3. На підставі наказу Департаменту ДАБІ України про проведення позапланової перевірки №922 від 28 серпня 2019 року, направлення Департаменту ДАБІ в Одеській області на проведення позапланової перевірки №АПП-1110/1 від 11 жовтня 2019 року, Департаментом ДАБІ в Одеській області було проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час провадження Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . 
3.4. 17 жовтня 2019 року за результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисенком А.І. складено акт. В акті зазначено, що під час проведення позапланової перевірки встановлено, що Управлінням архітектури та містобудуванні Одеської міської ради за підписом в.о. начальника управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради надано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13 лютого 2018 року №01-07/30 на реконструкцію житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів за адресою: АДРЕСА_1 , замовник - ОСОБА_1 . 
Також зазначено, що за наслідками перевірки встановлено, що в наданому для отримання містобудівних умов та обмежень пакеті документів відсутні наступні документи: копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію, передбачені пунктом 1 частини третьої статті 29 Закону №3038-VI; витяг із Державного земельного кадастру, передбачений пунктом 4 частини третьої статті 29 Закону №3038-VI.
3.5. 17 жовтня 2019 року Департаментом ДАБІ в Одеській області прийнято рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених Наказом №01-07/30.
3.6. 21 жовтня 2019 року, на підставі листа Департаменту ДАБІ в Одеській області від 18 жовтня 2019 року, Управлінням ДАБК Одеської міської ради прийнято наказ «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112182990692 від 26 жовтня 2018 року».          
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги, заперечень (відзиву) на касаційну скаргу:
4. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року, ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
4.1. Мотивами в обґрунтування доводів касаційної скарги вказано, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права та неправильно застосували до спірних відносин норми статей 29, 41-1 Закону №3038-VI, пункт 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня            2015 року №698 (далі - Порядок №698). 
4.2. Зокрема, зазначено, що відносно питання застосування вказаних норм права під час прийняття рішення про скасування містобудівних умов та обмежень за умови, коли встановлено факт неподання у встановленому порядку документа, який посвідчує право власності чи право користування земельною ділянкою, відсутній висновок Верховного Суду. При цьому вказано, що мотивуючи висновки про задоволення позову суди попередніх інстанцій вказали на те, що Управлінням ДАБК не було враховано можливість зупинення дії містобудівних умов та обмежень або видачі припису про усунення виявлених під час перевірки порушень, тобто не дотримано принципу належного врядування та необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи державного нагляду. Однак не вказано судами яким чином можуть бути усунені виявлені порушення.
4.3. Також, на переконання особи, яка подала касаційну скаргу, суди попередніх інстанцій не дослідили надані докази, якими підтверджено обов`язок позивача подати із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою. Цими доказами є наданий на виконання вимог частини третьої статті 29 Закону №3038-VI містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри забудовника, з якого вбачається відмінність геометричної конфігурації фундаментів від відображених у технічному паспорті. Зокрема, право власності позивачу належить на нежитлові приміщення площею 454 кв. м., які складаються з чотирьох відокремлених будівель, не пов`язаних спільними фундаментами та стінами. Проте, за містобудівним розрахунком площа забудови під реконструйованими приміщеннями становитиме 490 кв. м., що більше від фактичної на 34 кв. м. і будівлі матимуть спільний фундамент. Вказане свідчить про те, що реконструкція об`єкта проводиться із зміною зовнішніх геометричних розмірів його фундаменту в плані, що виключає видачу містобудівних умов та обмежень без документа про право власності чи користування земельною ділянкою. 
5. Інші учасники справи відзив на касаційну скаргу не подали. Про наявність касаційної скарги повідомлені у встановленому КАС України порядку. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
6. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин першої-другої статті 341 КАС України, згідно яких Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
7. Норми матеріального права під час перевірки судом касаційної інстанції правильності їх застосування судами попередніх інстанцій застосовуються у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин.  
8. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. Правове регулювання спірних відносин унормовується Законом №3038-VI.
10. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 1 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
11. Відповідно до частин першої, другої, п`ятої статті 26 цього Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
12. Своєю чергою статтею 29 Закону №3038-VI визначено складові вихідних даних, якими, зокрема, є містобудівні умови та обмеження (пункт 1 частини першої).
Частиною третьою цієї статті встановлено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. 
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. 
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання (частина четверта статті 29).
Також згідно частини восьмої вказаної статті містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. 
Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється, зокрема, головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам.
13. Статтею 34 Закону №3038-VI регламентовано право на виконання будівельних робіт. Зокрема, згідно частини четвертої статті 34 реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
14. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що містобудівні умови та обмеження, затверджені Наказом №01-07/30 для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів, замовник ОСОБА_1 без подання до заяви про їх видачу копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копії договору суперфіцію та витягу із Державного земельного кадастру. Департамент ДАБІ під час проведення перевірки зазначив, що Управління ДАБК при видачі містобудівних умов та обмежень позивачу порушив норми пунктів 1 та 4 частини 3, пункту 1 частини четвертої статті 29 Закону №3038-VI.
15. Проте, з посиланням на норми частини четвертої статті 34 Закону №3038-VI суди попередніх інстанцій зазначили, що висновки посадової особи Департаменту ДАБІ про допущення Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради при видачі розглядуваних вище містобудівних умов та обмежень порушень вимог містобудівного законодавства та наявність на момент затвердження таких містобудівних умов та обмежень підстав для відмови у їх наданні у зв`язку з неподанням визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, є необґрунтованим та безпідставним, а рішення Департаменту ДАБІ в Одеській області від 17 жовтня 2019 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених Наказом №01-07/30, є протиправним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Такий висновок зроблено з огляду на те, що за позицією судів попередніх інстанцій позивач здійснив реконструкцію житлового будинку під багатоквартирний без зміни геометричних параметрів фундаментів.
16. На переконання колегії суддів Касаційного адміністративного суду такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними. Суди мали здійснити аналіз норми частини 4 статті 34 Закону №3038-VI у взаємозв`язку з іншими нормами цього Закону, зокрема частини п`ятої статті 26, яка визначає порядок проектування та будівництво об`єктів. За цією нормою отримання забудовником вихідних даних, зокрема містобудівних умов та обмежень, та здійснення підготовчих і будівельних робіт є окремими стадіями здійснення забудови. При цьому кожна із стадій містить своє правове регулювання: отримання вихідних даних - статтею 29, а реалізація права на виконання будівельних робіт - статтею 34 Закону №3038-VI. 
17. Відповідно, на стадії отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва обов`язковим є надання, серед іншого, копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копії договору суперфіцію та витягу із Державного земельного кадастру. При цьому чинне на час видачі містобудівних умов та обмежень містобудівне законодавство не містило будь-яких винятків щодо такого обов`язку.
18. На стадії ж виконання будівельних робіт згідно з пунктом 28 постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» для отримання дозволу на виконання будівельних робіт замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку, до якої додається, серед інших документів, копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію. Проте, реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
19. За наведених обставин справи та правового регулювання правовідносин, які виникли, суди попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи не перевірили можливості застосувати до правовідносин, які виникли під час розгляду цієї справи, норм матеріального права - статей 26, 29 та 34 Закону №3038-VI та прийшли до передчасного висновку про те, що при видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва із реконструкції житлового будинку без зміни геометричних параметрів фундаментів не вимагається подання копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копії договору суперфіцію та витягу із Державного земельного кадастру. Відповідно, передчасним є і висновок цих судів про визнання протиправним та скасування рішення від 17 жовтня 2019 року Департаменту ДАБІ в Одеській області про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом №01-07/30 і похідного від цього рішення - наказу «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112182990692 від 26.10.2018 року» Управління ДАБК Одеської міської ради від 21 жовтня 2019 року.
20. Також у судових рішеннях судів попередніх інстанцій є посилання на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 18 грудня 2017 року щодо можливості надання містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані без документів, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою. Проте, суди не надали оцінки повноваженням вказаного органу державної влади щодо тлумачення норм права та права надавати відповідні роз`яснення з огляду на приписи чинних норм законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності.
21. Крім того, під час судового розгляду справи у судах попередніх інстанцій учасниками справи наводились доводи про те, що належна позивачу до подання заяви про видачу містобудівних умов та обмежень споруда по вул. Балківська, 119-а в м. Одеса складалась з чотирьох відокремлених будівель Б, В, Г, Д загальною площею 454 кв. м. згідно технічного паспорта, які не пов`язані спільними фундаментами та стінами (кім будівель В та Г). Згідно містобудівного розрахунку після реконструкції вказані будівлі матимуть відмінну від попередньої геометричну конфігурацію на одному спільному фундаменті. При цьому площа забудови становитиме 490 кв. м., що на 36 кв. м. більше ніж до реконструкції. Також прокурором заявлялось клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи для усунення зазначених суперечностей, яке було відхилене судом першої інстанції.
22. Проте суди попередніх інстанцій уникнули надання оцінки вказаним доводам, обмежившись посиланням на те, що відповідач та прокурор належними доказами не підтвердили свої доводи. Зазначені вище докази не оцінили, хоч питання щодо зміни геометричних параметрів мало значення для ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень з відповідними обґрунтуваннями їх правової оцінки щодо обставин справи. 
23. Також колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає, що згідно з нормами статті 41-1 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду, зокрема перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду.  
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, серед іншого, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
24. Відповідно до пункту 32 Порядку №698 якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом ДАБІ у межах зазначених повноважень було здійснено заходи архітектурно-будівельного нагляду, під час яких перевірено законність видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів, замовник ОСОБА_1 , які затверджені Наказом №01-07/30. При цьому перевіркою встановлені при їх видачі порушення вимог пунктів 1 та 4 частини третьої, пункту 1 частини четвертої статті 29 Закону    №3038-VI.
26. Також суди попередніх інстанцій встановили, що 17 жовтня 2019 року, у межах наданих повноважень Департамент ДАБІ, прийняв рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом №01-07/30, а 18 жовтня 2019 року Управлінню ДАБК направлено лист про прийняте рішення. На підставі вказаного листа Департаменту ДАБІ в Одеській області від 18 жовтня 2019 року, Управлінням ДАБК Одеської міської ради 21 жовтня 2019 року прийнято наказ «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112182990692 від 26.10.2018 року».
27. Проте, суди попередніх інстанцій, із посиланням на висновки Верховного Суду, які викладені в постановах від 11 квітня, 29 серпня, 18 жовтня 2018 року, 21 березня, 17 травня 2019 року (справи №№ 821/3/17, 826/14181/17, 823/1550/17, 823/1159/17, 806/1576/18, відповідно) прийшли до переконання, що зазначені рішення та наказ, окрім того, що прийняті без врахування норм частини четвертої статті 34 Закону №3038-VI, не відповідають вимогам пункту 6 частини четвертої статті          41-1 цього ж Закону та пункту 32 Порядку №698. Невідповідність, за позицією судів попередніх інстанцій, полягає у тому, що скасування рішень об`єктів нагляду з підстав їх незаконності, є крайнім заходом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, належить до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду ДАБІ України, до того ж, наявність таких порушень встановлюється за результатами проведення перевірок у визначеному законом порядку.
Однак, Департамент ДАБІ в Одеській області жодним чином не обґрунтував прийняття крайнього заходу у вигляді скасування виданих позивачу містобудівних умов та обмежень, не враховано можливість зупинення їх дії, тобто не дотримано принцип належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.
28. З цього приводу колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає, що згідно частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних відносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
29. Однак такі висновки, на переконання Колегії суддів, мають застосовуватись до правовідносин, які виникли у справі і є подібними до тих, щодо яких є висновок Верховного Суду про застосування норм права. Великою Палатою Верховного Суду сформовано підхід до визначення поняття подібних правовідносин. При цьому вона виходить із того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року №925/3/7; пункт 40 постанови від                25 квітня 2018 року №910/24257/16).
Також під судовими рішеннями в подібних правовідносинах Велика Палата Верховного Суду визначає такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц; пункт 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 696/1693/15-ц).
30. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду проаналізувала висновки, що викладені у постановах Верховного Суду від 11 квітня, 29 серпня, 18 жовтня 2018 року, 21 березня, 17 травня      2019 року (справи №№ 821/3/17, 826/14181/17, 823/1550/17, 823/1159/17, 806/1576/18, відповідно), на які посилався скаржник у касаційній скарзі та вважає, що вони стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що розглядається, з таких підстав. 
31. У справі №821/3/17 судовий спір виник щодо застосування Порядку №109, у редакції із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 8 лютого 2012 року №49, а саме: копія документа про право власності земельною ділянкою не засвідчена в установленому порядку, відсутні фото фіксація земельної ділянки (з оточенням) та містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва; пункт 10 «Загальні дані» містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки: «Основні техніко-економічні показники об`єкта», відповідно Додатка до Порядку, заповнений як «Згідно проекту» та пункт 1 «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки: «Граничнодопустима висота будівель», відповідно Додатка до Порядку, заповнений як «Згідно проекту», що не відповідає дійсності за змістом вищезазначених пунктів містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки і свідчить про відсутність містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва. 
Проте, вказаний порядок втратив чинність згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 6 листопада 2017 року №289 (Зареєстровано у Міністерстві юстиції України 27 листопада 2017 року за № 1437/31305 «Про затвердження Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються» і до обставин справи, що розглядається, не застосовувався.
32. У справі №826/14181/17 однією з підстав (основною) для скасування МУО №8 головний інспектор будівельного нагляду Печений О. В. вказав, що об`єктом нагляду вказані умови були видані замовнику будівництва за відсутності містобудівної документації на місцевому рівні. Іншими підставами для скасування МУО була їх невідповідність вимогам Порядку №109.
33. У справі №823/1550/17 підставою скасування МУО стало порушення управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради пунктів 2.1, 2.2, 3.7, абзацу другого пункту 2.4 розділу II Порядку №109. Разом із тим, відповідач не надав доказів того, що виявлені головним інспектором порушення не можливо усунути, а саме, надати ситуативний план розташування об`єкта будівництва, навести необхідні цифрові показники.
34. У справі №823/1159/17 підставою скасування МУО зазначено, що у пунктах 5, 6, 7 розділу «Містобудівні умови та обмеження» не зазначені конкретні положення нормативних актів, відомості, які базуються на розрахунках та не містяться конкретні цифрові показники, за якими неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, що не відповідає пункту 8 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; змінено зміст пункту 13 (замість «Вимоги щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення» зазначено «Інші вимоги до об`єктів будівництва, передбачені законодавством»), що є порушенням пункту 3.6 та додатка до Порядку №109; у пункті 3 розділу «Містобудівні умови та обмеження» максимально допустима щільність населення зазначено 490 чол/га (на перспективу 560 чол/га), що не відповідає пункту 3.7 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; відповідно до розділу 3 тому 1 пояснювальної записки плану зонування території м. Черкаси при будівництві нових, реконструкції з розширенням існуючих будівель і споруд обов`язкове проведення всебічних композиційних обґрунтувань рішень щодо поверховості, типу будинків, розміщення, функціонального призначення, композиційних зв`язків з історичним центром, які мають виконуватись в рамках передпроектних розробок. У той же час будь-які передпроектні проробки відсутні в наданому пакеті документів, що є невідповідністю розділу 3 тому 1 пояснювальної записки плану зонування території м. Черкаси та пункт 2.4 Порядку; в пункті 1 розділу «Загальні дані» назва об`єкта будівництва зазначено: «Будівництво окремих багатоповерхових житлових будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями на бул. Шевченка, 150, м. Черкаси». У той же час відповідно до рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради від 11 березня 2015 року №279 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки вирішено надавати на будівництво двох окремих багатоповерхових житлових будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями; порушення строків надання замовникові містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки (семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом з документами, передбаченими пунктом 2.2 розділу 11 Порядку), чим порушено пункт 2.1 розділу 11 Порядку; у пакеті документів для отримання містобудівних умов та обмежень №279 надано правовстановлюючі документи на земельну ділянку, не засвідчені в установленому порядку, чим порушено пункт 2.1 розділу 11 Порядку.
35. У справі №806/1576/18 встановлено порушення: вимог абзацу 6 пункту 1.2 розділу 1 Порядку №109, поданий замовником містобудівний розрахунок не містить розрахунку щодо граничнодопустимих параметрів забудови, умови ув`язки архітектурно-планувального та об`ємно-просторового рішення, системи обслуговування інженерних комунікацій, транспортного обслуговування та благоустрою з існуючою забудовою із дотриманням чинних нормативних документів; порушення вимог пункту 3.7 Порядку №109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №13 від 15 червня 2016 року на об`єкт будівництва «Реконструкція з розширенням за рахунок прибудови цеху по обробці граніту з адміністративно-побутовими приміщеннями» не містять викопіювання з оновленої топографо-геодезичної підоснови у масштабі 1:2000, надане замовником; порушення вимог пункту 3.6 Порядку №109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 13 від 15 червня 2016 року не відповідають формі, наведеній у додатку до вищевказаного Порядку №109; порушенням вимог підпунктів г, ґ, е пункту 3.4 Порядку №109 в частині повноти даних щодо конкретних положень нормативних розрахунків із вмістом цифрових показників, для можливості оперативного визначення відповідності проектних рішень містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки. Також в акті перевірки зазначено, що містобудівні умови та обмеження видані за відсутності розробленого плану зонування та/або детального плану території, що унеможливлює визначити наміри забудови.
36. Аналіз вказаних справ свідчить, що встановлені під час їх розгляду фактичні обставини стосуються порушення Порядку №109, що втратив чинність на час правовідносин, які виникли у справі, що розглядаються. Крім того, у зазначених справах не встановлено факту неподання документів, що підтверджують право власності чи користування земельною ділянкою, щодо забудови якої видавались містобудівні умови та обмеження. Відтак фактичні обставини справ, правові висновки Верховного Суду в яких застосовані судами попередніх інстанцій, є відмінними від фактичних обставин справи №420/6244/19 та не можуть бути застосовані щодо обставин цієї справи.
37. Щодо висновків за результатами розгляду цієї справи колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає, що дійсно, згідно пункту 6 частини четвертої статті 41-1 Закону №3038-VI головний інспектор будівельного нагляду має право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Пунктом 32 Порядку №698 визначено, що під час застосування цієї норми Закону якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
38. Між тим норма частини третьої статті 29 Закону №3038-VI містить імперативну вимогу про надання до заяви про видачу містобудівних умов та обмежень копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копію договору суперфіцію та вичерпний перелік інших документів, необхідних для надання містобудівних умов та обмежень. При цьому частиною четвертою цієї статті також визначено виключний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, якими є неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
39. Отже, відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури має безальтернативний обов`язок у разі неподання визначених частиною третьою статті 29 Закону №3038-VI документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, прийняти рішення про відмову в наданні таких.
40. За наведеного правового регулювання колегія суддів Касаційного адміністративного суду приходить до висновку, що норми пункту 6 частини четвертої статті 41-1 Закону №3038-VI та пункту 32 Порядку №698 щодо можливості зупинити рішення об`єкта нагляду, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, у разі можливості усунення виявлених порушень, у їх взаємному зв`язку з нормами частин третьої та четвертої статті 29 цього Закону слід застосовувати таким чином. За наявності підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень суб`єктом їх надання приймається рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень. Коли за результатами нагляду встановлено надання містобудівних умов та обмежень за наявності підстав для відмови у їх наданні, таке рішення уповноваженого органу містобудування та архітектури підлягає скасуванню без його зупинення для усунення виявлених порушень, оскільки таким зупиненням допускається легалізація незаконного рішення органу містобудування та архітектури про надання містобудівних умов та обмежень. Суди ж попередніх інстанцій зазначені норми права застосували не правильно.
41. Відповідно, якщо за наслідками розгляду цієї справи буде встановлено обґрунтованість висновку відповідача про не подання позивачем до заяви про надання містобудівних умов та обмежень документа, який підтверджує право власності чи право користування земельною ділянкою, висновок Департаменту ДАБІ в Одеській області про скасування Наказу №01-07/30, яким затверджені містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів, замовник ОСОБА_1 , відповідатиме нормам матеріального права.
42. Крім того, колегія суддів Касаційного адміністративного суду зауважує, що судом першої інстанції ухвалою від 12 листопада 2019 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, допущено до участі в справі прокурора на підставі його заяви від 12 листопада 2019 року. Заява мотивована тим, що з моменту отримання Департаментом ДАБІ в Одеській області повідомлення про порушення вимог містобудівного законодавства при видачі містобудівних умов та обмежень ОСОБА_1 для проектування об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 для реконструкції житлового будинку під багатоквартирний житловий будинок без зміни геометричних параметрів фундаментів до моменту здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю пройшло понад три місяці, що свідчить про неналежне виконання уповноваженим органом наданих державою повноважень у сфері регулювання містобудівної діяльності. Ухвала суду мотивована наявністю у прокурора права вступу у справу, відкриту за позовом іншої особи, передбаченого статтями 53, 54 КАС України.
43. Дійсно, частинами третьою та четвертою статті 53 КАС України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, у позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу.
44. Частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. 
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
45. Відтак, виключними випадками, за умови настання яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".
46. У Рішенні Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, згідно з яким інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3). 
47. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
48. Аналіз положень частини третьої статті 23 Закону №1697-VII дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний  суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
49. При цьому, слід наголосити, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, зокрема, замінює відповідного суб`єкта владних повноважень в судовому провадженні у разі, якщо той всупереч закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити, причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
50. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
51. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, що викладена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 13 лютого 2019 року (справа №826/13768/16), від 26 травня      2020 року (справа №912/2385/18).
52. З цього приводу колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає, що звертаючись до суду з заявою про вступ у справу від 12 листопада 2019 року Прокурор послався на порушення інтересів держави внаслідок неналежного виконання відповідачем у справі - Департаментом ДАБІ в Одеській області наданих йому повноважень, оскільки лише після повторного звернення прокуратури вказаний відповідач почав вживати заходів щодо здійснення архітектурно-будівельного контролю стосовно здійснення будівництва з порушенням вимог містобудівного законодавства ОСОБА_1 . Відтак, за змістом звернення прокурора слідує, що у правовідносинах, щодо яких виник спір у цій справі наявний орган державної влади, на якого покладено функції щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому такий орган є учасником адміністративної справи у статусі відповідача.
53. Згідно матеріалів справи до подання заяви прокурором про вступ у справу вказаний відповідач 8 листопада 2019 року подав відзив на позов з додатками, у якому заперечував позовні вимоги.  
54. Розглядаючи заяву прокурора про вступ у справу, суд першої інстанції своє рішення про задоволення такої заяви ніяк не мотивував. Також суд першої інстанції, всупереч вимог частини першої статті 54 КАС України не зазначив обсягу прав та обов`язків прокурора у цій справі та його процесуальний статус згідно статті 42 КАС України.  
55. За змістом статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
56. Колегія суддів зазначає, що принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази. 
57. Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суди повинні належним чином мотивувати свої висновки та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
58. Отже, Верховний Суд вважає, що для правильного вирішення цього спору судам необхідно встановити всі обставини справи, з цього приводу належним чином дослідити наявні докази, а у разі потреби, витребувати додаткові. Також надати оцінку всім аргументам, які учасники справи наводять в обґрунтування своїх вимог та заперечень. За наслідками встановлених обставин і перевірки їх доказами зробити висновок про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог. 
59. За наведених обставин суди попередніх інстанцій внаслідок вказаних порушень норм КАС України, не дослідивши зібрані у справі докази, допустили порушення норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи та відповідно ухвалення судового рішення щодо формування висновку Верховним Судом про застосування у правовідносинах, щодо яких виник спір у цій справі, норм статей 26, 29, 34, 41-1 Закону №3038-VI, пункту 32 Порядку №698).  
60. Зазначене, з огляду на посилання на це у касаційній скарзі, відповідно до частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування ухвалених судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 327, 344, 349, 353, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року по справі №420/6244/19, скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.  
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддя                                                                                          В. М. Шарапа
Судді:                                                                                                              А. А. Єзеров
                                                                                                              С. М. Чиркін