ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року 
м. Київ
справа № 160/19034/21
адміністративне провадження № К/990/15871/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів -Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу №  160/19034/21
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» на постанову Третього апеляційного адміністративного суду (склад колегії суддів: А.  В. Шалій, Т. С. Прокопчук, О. О. Круговий) від 28 березня 2023 року,
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (далі - ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», позивач, скаржник) звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - відповідач, контролюючий/податковий орган), в якому просило визнати протиправним та скасувати, прийняті 23 вересня 2021 року відповідачем, наступні податкові повідомлення-рішення: 
№ 315/32-00-07-01-02-32 (форма «Р»), яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток які сплачують інші підприємства у сумі 7 320 901,25 грн.; 
№ 317/32-00-07-01-02-32 (форма «Р») яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів у сумі 5 358 666,25 грн.; 
№ 316/32-00-07-01-02-32 (форма «П»), яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування у розмірі 2 348 200,00 грн.; 
№ 318/32-00-07-01-02-32 (форма «ПН»), яким нараховано штрафні санкції у сумі 22 794,11 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на помилковість висновків податкової перевірки, викладених в акті № 639/32-00-07-01-02-27/37861655 від 17 серпня 2021 року та відсутність законних підстав для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, які порушують його права на ведення комерційної діяльності, вільне володіння та розпорядження грошовими коштами.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду (суддя: М. В. Дєєв) від 19  вересня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 23 вересня 2021 року № 315/32-00-07-01-02-32 (форма «Р»), яким збільшено ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток які сплачують інші підприємства у сумі 7 320 901,25 грн.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 23 вересня 2021 року № 317/32-00-07-01-02-32 (форма «Р»), яким збільшено ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів у сумі 5 358 666,25 грн.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 23 вересня 2021 року № 316/32-00-07-01-02-32 (форма «П»), яким зменшено ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» суму від`ємного значення об`єкта оподаткування у розмірі 2 348 200,00 грн.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 23 вересня 2021 року № 318/32-00-07-01-02-32 (форма «ПН»), яким нараховано ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» штрафні санкції у сумі 22794,11 грн.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» - відмовлено.
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, 27 квітня 2023 року позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року у справі № 160/19034/21,
або 
скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі № 160/19034/21 повністю і передати справу повністю на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.
6. Після усунень недоліків касаційної скарги, ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву. Витребувані матеріали справи.
7. 05 червня 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому, відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
8. 26 червня 2023 року на адресу Верховного Суду надійшли письмові пояснення, у яких, позивач, посилаючись на те, що доводи відзиву на касаційну скаргу є необґрунтовані та не можуть бути взяті до уваги судом, просить касаційну скаргу задовольнити.
9. Ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» з метою здійснення контролю з питання своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, дотримання валютного та іншого законодавства та правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період діяльності з 01 квітня 2019 року по 31 березня 2021 року, за результатами якої складено акт перевірки № 639/32-00-07-01-02-27/37861655 від 17 серпня 2021 року (т. 1 а.с.27-79). 
11. Зміст порушень, виявлених під час податкової перевірки полягає у тому, що ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ»: 
- до складу витрат віднесено витрати, які безпосередньо пов`язані з основним видом діяльності підприємства-виконання будівельно-монтажних робіт, при цьому, при визначенні доходів та при оформленні актів на реалізацію виконаних (наданих) будівельно-монтажних робіт на адресу замовників ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» зазначені суми витрат не знайшли свого відображення; 
- відображення (декларування) показника податкових різниць (ІУ квартал 2019 року) по рядку 2.2.1.1, який зменшує фінансовий результат до оподаткування, на який ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» попередньо не збільшував фінансовий результат до оподаткування відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності; 
- не нараховано податкові зобов`язання з ПДВ на придбання послуги машин та механізмів, які в подальшому не були використані і господарській діяльності платника податків. 
Порушення стосуються фінансово-господарських операцій по взаємовідносинам ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» із ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» та ТОВ «МАСШТАБ ПЛЮС».
12. На підставі висновків акта відповідачем 23 вересня 2021 року винесено податкові повідомлення-рішення:
№ 315/32-00-07-01-02-32 (форма «Р»), яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток які сплачують інші підприємства у сумі 7 320 901,25 грн., 
№ 317/32-00-07-01-02-32 (форма «Р») яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів у сумі 5 358 666,25 грн., 
№316/32-00-07-01-02-32 (форма «П»), яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування у розмірі 2 348 200,00 грн. та 
№ 318/32-00-07-01-02-32 (форма «ПН»), яким нараховано штрафні санкції у сумі 22 794,11 грн.
13. Вважаючи зазначені податкові повідомлення-рішення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
IІI. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, входив з того, що наявні в матеріалах справи документи первинного бухгалтерського обліку сформовані за наслідками господарських відносин з вказаними контрагентами відповідають вимогам Закону щодо своєї форми та змісту, та підтверджують право позивача на формування витрат за рахунок господарських операцій та їх врахування при визначенні об`єкта оподаткування, що спростовує вищевказані доводи відповідача.
15. При цьому, суд зазначив, що під час перевірки контролюючим органом не було зазначено, що надані під час перевірки первинні документи оформлені з порушенням статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
16. Посилання відповідача в акті перевірки на ненадання до перевірки креслень проекту виробництва робіт та самих проектів виробництва робіт суд визнав не обґрунтованими, оскільки вказані документи не є первинними документами, які підтверджують реальність господарських операцій в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Разом з тим, додатково у судовому засіданні свідками було підтверджено надання під час перевірки цих документів, а саме, креслень проекту виробництва робіт та самих проектів виробництва робіт, при цьому підстав для неврахування таких доказів відповідачем не повідомлено.
17. Суд також вказав, що відповідач, витребуючи вищевказані документи, не врахував, що всі договори та акти виконаних робіт містять детальний розрахунок договірної ціни та відомості необхідні для виконання робіт, які мають достатньо інформації, для встановлення факту виконання робіт з розробки креслень та виготовлення проектів виробництва робіт.
18. Таким чином, твердження відповідача, щодо порушення підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу, пункту 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» до складу витрат віднесено витрати, які безпосередньо пов`язані з основним видом діяльності підприємства - виконання будівельно-монтажних робіт, при цьому, при визначенні доходів та при оформленні актів на реалізацію виконаних (наданих) будівельно-монтажних робіт на адресу замовників ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» зазначені суми витрат не знайшли свого відображення є хибними, у зв`язку з тим, що фінансово-господарські операції належним чином документально підтверджені, безпосередньо пов`язані з господарською діяльністю позивача та такими, що мають матеріальне втілення.
19. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення від 23 вересня 2021 року № 315/32-00-07-01-02-32 (форма «Р»), яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток які сплачують інші підприємства у сумі 7 320 901,25 грн., оскільки доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав. Усі інші податкові повідомлення-рішення є похідними, тому також є протиправними та підлягають скасуванню.
20. Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, вважав обґрунтованими висновки контролюючого органу, викладені в акті перевірки №639/32-00-07-01-02-27/37861655 від 17 серпня 2021 року, тому підстави для скасування спірних податкових повідомлень-рішень відсутні.
21. Так, апеляційний суд зазначив про те, що за відкритими інформаційними джерелами засновником ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (код ЄДРПОУ 37861655) та ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» (код ЄДРПОУ 31932809) є одна і та сама особа - ОСОБА_1 . Тобто в розумінні 14.1.59 Податкового кодексу України (далі - ПК України) ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ та ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» є пов`язаними особами, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють.
22. В ході податкової перевірки не знайшла свого підтвердження обставина передачі послуг, отриманих позивачем від ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» кінцевим замовникам - ПАТ «МК АЗОВСТАЛЬ», ПАТ «ЗАПОРІЖСТАЛЬ», ПАТ «АМКР», як і оплата останніми цих послуг позивачеві. Тобто, позивачем не підтверджена обставина використання отриманих від ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» послуг у власній господарській діяльності.
23. Щодо взаємовідносин позивача з контрагентом ТОВ «МАСШТАБ ПЛЮС», колегія суддів суду апеляційної інстанції звернула увагу, що в усіх договорах підставою для розробки креслень зазначено відповідне технічне завдання. Незважаючи на відмінність проектів, жодне із наданих позивачем технічних завдань не містить переліку об`єктів та споруд. При цьому, зміст усіх технічних завдань та актів готовності не дозволяє визначити склад робіт, виконаних за замовленням позивача. Також, договорами передбачалось виключно виготовлення креслень, тоді як в актах готовності зазначено про складання проекту «производства работ». В ході податкової перевірки не знайшла свого підтвердження обставина використання отриманих від ТОВ «МАСШТАБ ПЛЮС» робіт у власній господарській діяльності.
24. На підтвердження обставини використання у власній господарській діяльності отриманих від ТОВ «МАСШТАБ ПЛЮС» послуг з виготовлення технічної документації позивачем до суду першої інстанції були надані копії договорів підряду та субпідряду, відповідно до яких позивач прийняв на себе зобов`язання виконати будівельні роботи на об`єктах промислових підприємств (ПАТ «МК АЗОВСТАЛЬ», ПАТ «ЗАПОРІЖСТАЛЬ», ПАТ «АМКР», ПАТ «ММК ім. Ілліча», ТОВ «ЦЕМЕНТ», ПАТ «Кривий Ріг Цемент», ПАТ «ПІВНГЗК») - (т. 2 а.с.30-106). Разом з цим, докази виконання умов зазначених договорів (акти приймання-передачі робіт, рахунки, платіжні доручення та інш.) матеріали справи не містять. Крім того, наявність зазначених договорів є підтвердженням доводів контролюючого органу про обов`язковість зберігання комплекту технічної документації у позивача, як підрядника/субпідрядника.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав задоволення позову, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі.
26. З огляду на зміст касаційної скарги, підставами касаційного оскарження судового рішення у цій справі скаржником зазначено пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
27. Так, у касаційній скарзі позивач в обґрунтування підстав для касаційного оскарження насамперед посилається на пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції права позивача на участь у розгляді справи у судовому засіданні, оскільки апеляційним судом ухвалено оскаржуване рішення за відсутності скаржника не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.
Акцентує увагу на тому, що на адресу позивача взагалі не надсилала повістка про виклик від 15  березня 2023 року у спосіб, передбаченому частинами першої-третьої статті 126 КАС України. Наголошує, що ТОВ «Криворізька будівельна компанія» - не має офіційної електронної адреси, навіть, в державних реєстрах відсутня така інформація, а також не надавав до суду жодних письмових заяв про надсилання йому судом повісток у спосіб, передбачений статтею 129 КАС України (зокрема, електронною поштою чи телефонограмою). 
Також звертає увагу, що у матеріалах справи (а.с. 80, 81) містяться роздруківки про надсилання повістки на певні адреси електронної пошти, жодна з яких не є офіційною електронною адресою позивача і жодних заяв про надсилання документів саме на такі адреси позивач не робив.
В матеріалах справи (а.с. 82) також міститься телефонограма від 20 березня 2023 року, відповідно до якої про судове засідання було повідомлено адвоката Бурковського Михайла Григоровича (на підставі довіреності № 21/07 від 21 липня 2022 року), який взагалі не був уповноважений на представництво інтересів позивача у Третьому апеляційному адміністративному суді, а його повноваження з представництва інтересів позивача у суді першої інстанції припинились ще 01 жовтня 2022 року.
Більше того, в матеріалах справи відсутнє підтвердження про отримання повістки передбачене частиною другою статті 129 КАС України, а також в матеріалах справи відсутня довідка, яка в такому випадку має бути складено відповідно до частини третьої статті 129 КАС України.
Аналогічні висновки про належність повідомлення учасника справи та про наслідки такого неповідомлення викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 07 липня 2022 року №  120/4298/21-а, від 17 серпня 2022 року № 380/5087/21, від 05 січня 2023 року №  520/5290/2020.
28. Окрім того, як на підставу для касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 4 частини другої статті 353 КАС України, а саме, суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. Скаржник наголошує, що засновник ТОВ «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» - ОСОБА_2 - за відкритими інформаційними джерелами, на які послався суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, відображається засновником ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» лише з 26  січня 2022 року, в той час як до зазначеної дати і засновником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» був ОСОБА_3 , тобто суд апеляційної інстанції, мав би перевіряти наявність критерію пов`язаності осіб у період відповідних господарських відносин між ними, які очевидно мали місце ще до складання акту перевірки до 17 серпня 2021 року. На підтвердження вказаному, скаржником надано копії Витягів і Єдиною державною реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців громадських формувань. Акцентує, що така обставина справи, як наявність або відсутність критерію пов`язаності між позивачем - ТОВ «Криворізька будівельна компанія» та іншою стороною правочину - ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД», - не може підтверджуватися даними з відкритих інформаційних джерел, взятими на довільну дату, або на поточну дату, а лише на дату вчинення відповідного правочину або відповідної господарської операції, правомірність якої ставиться під сумнів. Отже, суд апеляційної інстанції встановив обставину справи (пов`язаність осіб) на підставі недопустимого доказу, а саме, інформації на дату, відмінну від дата здійснення правочину/господарської операції.
29. Посилаючись на пункт 3 частини другої статті 353 КАС України, наполягає на тому, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів по справі, на підставі відсутності яких в матеріалах справи суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу.
Інформує, що у разі наявності у суду апеляційної інстанції сумнівів щодо існування проектів виконання робіт, як результату певної господарської діяльності, та сумнівів у їх прийнятності в контексті використання у власній господарській діяльності отриманих від ТОВ «Масштаб Плюс» та ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» робіт та послуг, суд апеляційної інстанції міг запропонувати позивачу надати до суду відповідні проекти виконання робіт. Проте, в порушення пункту 4 частини першої статті 306 КАС України та частини 3 статті 2 КАС України, запросив тільки у відповідача документи, які вважав необхідними для вирішення справи, а у позивача не запросив документів (проектів виконання робіт), хоча матеріали справи (протоколи судових засідань, технічні записи з показами свідків, рішення суду першої інстанції) свідчать про наявність таких документів.
30. Також у касаційній скарзі наведено доводи про те, що суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу (пункт 1 частини другої статті 353 КАС України). Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції, на відмінну від суду першої інстанції, взагалі не досліджував такі докази по справі, як показання свідків. Зазначене порушення у сукупності з хибним припущенням суду апеляційної інстанції про відсутність проектів виконання робіт у позивача (хоча вони є і надавались до суду першої інстанції) призвело до ухвалення оскаржуваного судового рішення. Таке порушення, як недослідження зібраних доказів у справі, зокрема і показів свідків, є підставою для повернення справи на новий розгляд, що підтверджується постановами Верховного Суду від 14  лютого  2023  року по справі № 420/7184/19, від 08 лютого 2023 року по справі № 500/458/19, від 24 січня 2023 року по справі № 806/966/17.
31. Додаткового, позивач посилається й на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України наполягаючи на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права, а саме частину другу статтю 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та підпункту 134.1.1. пункту 134.1 статті 134 ПК України, пункту 189.1 статті 189 ПК України, без урахування висновку щодо застосування норми права, у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі №2 640/25600/21, від 15 березня 2023 року у справі № 400/10513/21, від 14 березня 2023 року у справі № 480/3815/19, а також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07  липня 2022 року у справі № 160/3364/19.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.
33. Ключовими питаннями, в межах яких відкрито касаційне провадження у цій справі, є: 
1) перевірка правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і дотримання норм процесуального права при здійсненні висновку, що господарські операції позивача були обумовлені реальним фактом їх вчинення, як наслідок, у позивача були законні підстави на формування даних податкового обліку на підставі оформлених документів; 
2) дотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права при розгляді справи.
34. Виходячи із порушених в касаційній скарзі питань, які поставлені перед судом касаційної інстанції, Верховний Суд вважає першочерговим є перевірка дотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права, оскільки позивач посилається на те, що суд апеляційної інстанції розглянув справу за його відсутності, не повідомленого належним чином про розгляд справи.
35. Частина перша статті 8 КАС України встановлює, що усі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.
36. Відповідно до частини першої статті 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.
37. Частиною першою статті 11 КАС України передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
38. Кодекс адміністративного судочинства України встановлює для судів певну процедуру щодо надсилання процесуальних документів учасникам справи, а також їх виклику та заслуховування в судовому засіданні.
39. Судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями (частина перша статті 124 КАС України).
40. Відповідно до частини другої статті 124 КАС України повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
41. За загальним правилом, наведеним у частині третій статті 124 КАС України (з урахуванням особливостей, передбачених підпунктом 15.1 пункту 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України), судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
42. При цьому частина четверта статті 124 КАС України передбачає, що у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх поштової адреси судовий виклик або судове повідомлення надсилаються:
1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
У разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином.
43. Відповідно до частин першої статті 126 КАС України у випадку відсутності у адресата офіційної електронної адреси повістка вручається під розписку.
44. Частиною третьою статті 126 КАС України передбачено, що повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
45. Виходячи зі змісту норм Конвенції про права людини та основоположні свободи, Конституції України, КАС України, які регулюють питання рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, зокрема, щодо права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи та забезпечення права доведення переконливості своїх доводів перед судом, Верховний Суд наголошує, що в спірних правовідносинах належним повідомленням позивача як учасника справи про місце, день та час розгляду справи в суді апеляційної інстанції є повідомлення його повісткою чи іншим способом, передбаченим КАС України, не пізніше, ніж за п`ять днів до судового засідання.
46. При цьому, відповідно до частини першої статті 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.
47. Учасник судового процесу, згідно з частиною другою статті 129 КАС України, повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.
48. Відповідно до частини третьої статті 129 КАС України якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.
49. З аналізу наведених норм КАС України слідує, що передумовою для розгляду справи судом є належне сповіщення всіх учасників справи про дату, час та місце розгляду справи (у сукупності), якщо така справа відповідно до вимог КАС України повинна розглядатись з їх повідомленням. Належність означає інформування учасників справи у спосіб та за формою, передбаченою процесуальним законодавством. Повідомлення учасників справи здійснюється повістками про виклик або повістками-повідомленнями шляхом надсилання такої повістки за адресою, вказаною цією особою. 
50. За обставинами даної справи, відповідно до протоколу судового засідання від 15 березня 2023 року суд апеляційної інстанції оголосив перерву на 28 березня 2023 року на 10:00 год. 
51. З матеріалів справи вбачається, що виклик позивача у судове засідання на 28 березня 2023 року Третій апеляційний адміністративний суд здійснював шляхом направлення повістки на електронні адреси ТОВ «Криворізька будівельна компанія», а саме, ІНФОРМАЦІЯ_3,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
52. Слід звернути увагу на те, що вказані адреси електронної пошти були зазначені самим позивачем при поданні відповідних документів, зокрема, у позові та у відзиві на апеляційну скаргу, а також у додаткових поясненнях.
53. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивач надіслав суду підтвердження про отримання тексту повістки.
54. Відсутня також і складена секретарем судового засідання довідка про відсутність відповідного підтвердження від позивача, яка складається протягом двох робочих днів з дня направлення тексту повістки, у разі ненадходження такого підтвердження від позивача.
55. Також матеріали справи не містять відповідної заяви позивача з проханням у порядку частини першої статті 129 КАС України щодо надіслання йому тексту повістки на відповідну адресу електронної пошти, а не поштою.
56. Будь-які інші докази належного повідомлення позивача про розгляд справи судом апеляційної інстанції в матеріалах справи відсутні.
57. При цьому, Телефонограма від 20 березня 2023 року, відповідно до якої про судове засідання було повідомлено адвоката Бурковського Михайла Григоровича, не заслуговує на увагу, оскільки дійсно, відповідно до довіреності від довіреності № 21/07 від 21 липня 2022 року адвокат Бурковський Михайло Григорович взагалі не був уповноважений на представництво інтересів позивача саме у Третьому апеляційному адміністративному суді, а його повноваження з представництва інтересів позивача у суді першої інстанції припинились ще 01  жовтня  2022  року.
58. Відтак, за відсутності в матеріалах справи доказів належного повідомлення позивача про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, в Суду немає підстав для висновку про дотримання судом апеляційної інстанції процесуальних гарантій забезпечення належного розгляду справи щодо позивача.
59. Суд враховує, що за правилами частини першої статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, зокрема, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки.
60. В порушення вказаної норми КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності позивача, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, порушивши норми процесуального права, зокрема в умовах відкритого та публічного судового розгляду. Це, в свою чергу, перешкодило позивачу належним чином використати визначені, зокрема, статтями 44, 47 КАС України права.
61. Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, №  43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
62. Право учасників справи, зокрема, бути належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання та на участь у судових засіданнях (за виключенням випадків, що стосується окремих категорій справ), відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
63. У межах даної справи судом апеляційної інстанції не було забезпечено дотримання таких прав позивача як учасника судового процесу у даній справі, чим допущено порушення норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
64. Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що у матеріалах справи є клопотання про надання додаткових доказів, у задоволенні якого, судом першої інстанції, відмовлено, яке, у свою чергу, могло мати значення для встановлення реальності господарських операцій, оскільки єдиною підставою для відмови у задоволенні позову суд апеляційної інстанції зазначив про їх відсутність у матеріалах справи.
65. Слушним є твердження позивача про те, що у разі наявності у суду апеляційної інстанції сумнівів щодо існування, зокрема, проектів виконання робіт, як результату певної господарської діяльності, та сумнівів у їх прийнятності в контексті використання у власній господарській діяльності отриманих від ТОВ «Масштаб Плюс» та ТОВ «СПЕЦМОНТАЖПРОЕКТБУД» робіт та послуг, суд апеляційної інстанції міг запропонувати позивачу надати до суду відповідні проекти виконання робіт. Проте, в порушення пункту 4 частини першої статті 306 КАС України та частини 3 статті 2 КАС України, запросив тільки у відповідача документи, які вважав необхідними для вирішення справи, а у позивача не запросив документів (проектів виконання робіт), хоча матеріали справи (протоколи судових засідань, технічні записи з показами свідків, рішення суду першої інстанції) свідчать про наявність таких документів.
66. Поряд з цим, колегія суддів зауважує, що оскільки суд касаційної інстанції встановив порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, в межах розгляду цієї скарги Верховний Суд не переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції на предмет дотримання вимог норм матеріального права.
67. Пунктом третім частини третьої статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
68. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
69. За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам щодо законності та обґрунтованості, а тому воно підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КРИВОРІЗЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №  160/19034/21 скасувати, та справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                 М. М. Яковенко
Судді                                                                                                    І. В. Дашутін
                                                                                                    О. О. Шишов