Номер провадження: 22-ц/813/7522/23 
Справа № 521/8323/23
Головуючий у першій інстанції Маркарова С.В.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2023 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М. 
                        за участю секретаря: Зєйналової А.Ф.к.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Професійна спілка робітників морського транспорту України про поновлення на роботі, стягнення коштів, на рішення Малиновського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Маркарової С.В. 06 липня 2023 року у м. Одеса, - 
встановила:

У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із вищевказаним позовом, в якому посилався на те, що працював в ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) на посаді моториста 1 класу - матроса 1 класу екіпажу суден (службово-роз`їзний теплохід «ЛК-49», пожежне судно «Отважний»)/службово-допоміжного флоту/плавскладу/комплексу з обслуговування портових операцій ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
Наказом №270-К від 28.12.2022 року ОСОБА_1 було звільнено за пунктом 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України.
Так, підставою звільнення за твердженнями роботодавця стала неможливість забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій, що визначено наказом відповідача від 15.12.2022 року №53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками».
Позивач стверджував, що на час звільнення законні підстави, визначені п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України були відсутні; процедура його звільнення в частині повідомлення про спірні обставини є порушеної роботодавцем; профспілкова організація своєї згоди на звільнення не дала.
Позовними вимогами ОСОБА_1 визначив:
- поновлення на посаді;
- стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2022 року по дату ухвалення рішення включно з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2023 року позов ОСОБА_1 було задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді моториста 1 класу - матроса 1 класу екіпажу суден (Службово-роз`їзний теплохід «ЛК-49», Пожежне судно «Отважний»)/Службово-допоміжного флоту/Плавскладу/Комплексу з обслуговування портових операцій ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
В решті позову – відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким вимоги позову задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при звільненні працівника щодо нього перестають діяти всі раніше прийняті накази. Тому Наказ від 10.05.2022 року №328-ОП, яким було призупинено дію трудового контракту ОСОБА_1 , втратив свою чинність по відношенню до позивача від дати його звільнення – 29.12.2022 року. Таким чином, суд першої інстанції не мав права з власної ініціативи «відновлювати» Наказ від 10.05.2022 року №328-ОП чи розповсюджувати його дію на трудові відносини позивача з роботодавцем після поновлення ОСОБА_1 на роботі внаслідок неправомірного звільнення. 
В апеляційній скарзі представник ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення вимог позивача, та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, в іншій частині судове рішення залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з доказів, наданих відповідачем до суду, чітко встановлюється факт неможливості приступити до виконання своїх обов`язків для позивача, оскільки, починаючи з дня окупації м. Херсон з боку РФ та по сьогоднішній день зберігається небезпека для життя та здоров`я для колишніх працівників ХФ ДП «Адміністрація морських портів України», а також знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій не дозволить фактично виконати судове рішення про поновлення працівника на посаді.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для часткового скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування судом норм матеріального права; невідповідність висновків суду обставинам справи.
Згідно ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно ст. 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Стаття 141 Кодексу законів про працю України визначає обов`язки роботодавця. Роботодавець повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, здійснювати заходи щодо запобігання та протидії мобінгу (цькуванню), уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював в ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) на посаді моториста 1 класу - матроса 1 класу екіпажу суден (службово- роз`їзний теплохід «ЛК-49», пожежне судно «Отважний»)/службово-допоміжного флоту/плавскладу/комплексу з обслуговування портових операцій ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту), що підтверджується інформацією з трудової книжки позивача НОМЕР_1 .
З наказу ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» від 10.05.2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії» у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи, вбачається, що з 11.05.2022 року призупинена дія трудових договорів з працівниками філії (за переліком до наказу) до відновлення можливості виконувати ними роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» від 15.12.2022 року №53-ОП на підставі п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій; з відсутністю організаційних і технічних умов для господарської діяльності ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) (далі-Філія) з виведенням Філії з 01.03.2022 року у простій (наказ від 28.02.2022 року № 27-ОП «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні») з призупиненням дії трудових договорів з працівниками Філії (наказ від 10.05.2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії) під час воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022 (зі змінами), враховуючи наказ Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 року № 256 «Про закриття морських портів», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2022 року № 470/37806; у зв`язку з розташуванням Філії на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 28.10.2022 року № 248) наказано припинити трудові договори 29.12.2022 року з працівниками філії, в тому числі і з позивачем.
Згідно з повідомлення про заплановане вивільнення від 16.12.2022 року №93, ОСОБА_1 був попереджений про наступне звільнення з 29.12.2022 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України, позивачу запропоновано для подальшого працевлаштування ознайомитися з переліком вакантних посад ДП «Адміністрація морських портів України» та у разі прийняття пропозиції про переведення на вакантну посаду протягом трьох робочих днів з дня отримання даного повідомлення повідомити адміністрацію Філії у зручний спосіб: текстовим повідомленням на електронну скриньку або месенджером на номер телефону, та листом за адресою: АДРЕСА_1 ; у разі відмови про переведення на вакантну посаду - повідомити протягом трьох робочих днів.
Копія наказу про припинення трудових договорів з працівниками порту, повідомлення про заплановане вивільнення, перелік вакантних посад надіслані позивачу роботодавцем месенджером VIBER на його номер 20.12.2022 року.
При цьому відповідач виходив з рішення спільного засідання Адміністрації і профкому від 25.06.2022 року №5 «Щодо внесення доповнення до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) від 14.06.2013 року (зі змінами)», яким визначений порядок обміну інформацією та/або документами між Адміністрацією та працівниками під час дії воєнного стану та Рішення спільного засідання Адміністрації і профкому від 03.10.2022 року № 6 «Щодо внесення змін до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) від 14.06.2013 року (зі змінами)», яким змінено номер телефона та електронну пошту, на які працівник може надсилати документи.
Однак, колегія суддів враховує, що згідно із ч. 3 ст. 29 Кодексу законів про працю України, ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.
У трудовому договорі, за згодою сторін, можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної п. 4 ч. 1 цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.
Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Колегія суддів приймає до уваги, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема позивачем не подано заяву про направлення йому кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачу про можливість направлення йому кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Таким чином, домовленостей між сторонами трудового договору про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, не було.
29.12.2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади моториста 1 класу - матроса 1 класу екіпажу суден (службово-роз`їзний теплохід «ЛК-49», пожежне судно «Отважний») комплексу з обслуговування портових операцій за п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Спірний наказ про звільнення із попередженням та переліком вакантних посад отриманий позивачем поштовим зв`язком після фактичного звільнення 24.02.2023 року, що підтверджується поштовим повідомленням Укрпошта за трек номером 6502615909391.
Таким чином, строк звернення до суду із даним позовом ОСОБА_1 був дотриманий. 
Згідно положень ст. 21 Кодексу законів про працю України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи, лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.
Статтею 40 Кодексу законів про працю України визначено підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов визначено ст. 41 Кодексу законів про працю України.
Серед підстав, передбачених ст. 41 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадках, зокрема неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій (п. 6).
Розірвання договору у випадках, передбачених п. 4 і 6 ч. 1 цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч. 4 ст. 41 Кодексу законів про працю України).
Частиною 7 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що вивільнення працівників відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 41 цього Кодексу здійснюється в такому порядку:
-про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 10 календарних днів;
-не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення працівників первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини вивільнення, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. У разі якщо вивільнення працівників є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», роботодавець за 10 календарних днів до проведення звільнення повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а також протягом п`яти календарних днів проводить консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Враховуючи зміст вказаних вище норм, можна зробити висновок, що обов`язковою умовою для звільнення за цією підставою (п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України) має бути об`єктивна неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Тобто, таке знищення чи відсутність умов повинні бути безпосереднім наслідком бойових дій.
Згідно роз`яснень Мінекономіки до Закону України від 01.07.2022 року №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», обов`язковою умовою для звільнення за п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України має бути обґрунтована неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Згідно ст. 349 ЦК України у разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.
У постанові Верховного Суду від 17.01.2019 року у справі №708/254/18 зазначено, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно, згідно з вимогами ст. 349 ЦК України, є наявність одночасно двох умов: встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін додержавного реєстру.
Документами, які підтверджують знищення майна, можуть бути матеріали технічної інвентаризації, що засвідчують факт знищення майна, довідки органів внутрішніх справ України, акт про пожежу, офіційні висновки інших установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна, тощо.
Належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення позивача, відповідачем судам першої та апеляційної інстанцій в процесі розгляду справи також не надано.
Відповідна заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру - відсутня.
Також колегія суддів враховує, що усі надані ДП «Адміністрація морських портів України» докази, зокрема листи, фотографії, тощо, стосуються періоду 2023 року, тобто вже після звільнення ОСОБА_1 , крім того, зі вказаних фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна відповідачем судам не надано.
Сам лише витяг з ЄРДР № 12023231040000498 від 06.03.2023 року за фактом ст. 438 ч. 1 КК України розграбування національних цінностей на окупованій території, зокрема, буксира «Бакай», катеру «Волга-49», лодки пластиковою 2,80, лодки Язь, наливного судна «ПС-305», нафтоналивного несамохідного судна «ННС Механік Воробйов», несамохідного наливного судна «Водолей-T», НМС-38, пожежного судна «Отважний», службово-роз`їзного теплоходу «ЛК-49», швидкісного катеру TUNA UMS ОС PL, яхти Ассоль, яхти «Нева» у кількості двох одиниць, яхти СТ-31, не доводить факту знищення майна роботодавця на час звільнення позивача.
Позивач працював в державному підприємстві «Адміністрація морських портів України», яке не припинило своєї роботи. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту), ідентифікаційний код ВП 38728533, в процесі припинення - не перебуває.
Відповідні акти інвентаризації майна, експертні висновки, офіційні висновки установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна на час звільнення позивача - відсутні.
Також колегія суддів враховує, що позивачу не були запропоновані деякі вакантні посади на підприємстві, від можливості переведення на які останній не відмовлявся.
У постанові Верховного Суду від 27.09.2023 року у справі №523/11673/22 зазначено, що факт введення в Україні з 24.02.2022 року воєнного стану є загальновідомим. Існування воєнного стану автоматично не означає знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. При цьому суд зауважує, що п. 6 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України не містить умов за яким трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у зв`язку із нерентабельністю внаслідок того, що установа фактично не працює чи неможливістю роботодавця організувати безпеку працівникам тощо.
Таким чином, вищевказані обставини та докази свідчать про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а також про порушення відповідачем ч. 4 ст. 41 Кодексу законів про працю України.
Що стосується доводів суду першої інстанції про відсутність погодження звільнення позивача із профспілковою організацією, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану норми ст. 43 Кодексу законів про працю України (розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації) не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
У даному випадку, ОСОБА_1 перебував на обліку в Первинній профспілковій організації Херсонського морського торгового порту та був членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (довідка первинної профспілкова організація Херсонського морського торгового порту №28/09-21), однак не був обраний до профспілкових органів, що свідчить про відсутність підстав для отримання згоди від профспілки на його звільнення.
Однак, вказане не спростовує факту незаконного звільнення позивача із займаної посади.
Так, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем не були дотримані вимоги ч. 1 ст. 47 Кодексу законів про працю України, ч. 7 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про вивільнення працівника відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 41 цього Кодексу, звільнення позивача проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним, що свідчить про необхідність поновлення ОСОБА_1 на займаній раніше посаді.
Безпідставними при цьому є доводи апеляційної скарги представника ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» про те, що знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій не дозволить фактично виконати судове рішення про поновлення працівника на посаді, оскільки вказані обставини не спростовують той факт що звільнення ОСОБА_1 було проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним, та не можуть бути правовою підставою для звільнення роботодавця від відповідальності за незаконне звільнення працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Крім того, за правилами ч. 2 ст. 235 зазначеного Кодексу, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У постанові Верховного Суду від 03.08.2023 року у справі №683/1256/22 зазначено, що вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 0.02.2022 року у справі №755/12623/19 зазначено, що у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі, держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
У Рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013 року N 9-рп/2013 у справі N 1-18/2013 фактично зроблено висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 року у справі №755/12623/19 також зазначено, що такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм.
При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (ч. 1 ст. 34 Кодексу законів про працю України). Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.
У свою чергу вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100 (далі - Порядок N 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Тобто, у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказаного не врахував, необґрунтовано посилавшись на те, що наказом відповідача від 10.05.2022 року № 28-ОП у зв`язку із військовою агресією проти України з 11.05.2022 року призупинені трудові договори із працівниками Херсонської філії ДП АМПУ.
Колегія суддів зазначає, що вказаний наказ не має правового значення для вирішення питання про оплату вимушеного прогулу, оскільки його дія зупинилась у день звільнення позивача – 29.12.2022 року, а правовідносини, пов`язані із незаконним звільненням ОСОБА_1 , похідними від яких є вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розпочались 30.12.2022 року та тривають до ухвалення судового рішення про їх вирішення.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що у зв`язку із поновленням позивача на роботі на його користь належить стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2022 року по дату ухвалення рішення включно, розраховані у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N100.
Відповідно до п. 8 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» N100 від 08.02.1995 року з наступними змінами та доповненнями, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно роз`яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» N13 від 24.12.1999 року, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
З 01.03.2022 року позивач знаходилася у простої. З 11.05.2022 року дію трудового договору позивача було призупинено. Таким чином, останніми двома календарними місяцями роботи, які передували події, з якою пов`язана виплата, є січень та лютий 2022 року.
Згідно наданої відповідачем довідки про нараховані та виплачені суми заробітної плати за 2022 рік ОСОБА_1 , заробітна плата в січні 2022 року становила 20312,73 грн., в лютому 2022 року - 25928,69 грн. (т. 1 а. с. 10)
У січні 2022 року було 19 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів. Загальне число робочих днів за да місяці становить 39, середньомісячна кількість робочих днів становить 19,5 (19+20=39/2=19,5).
Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 1185,68 грн.
(20312,73 + 25928,69) / 39 = 1185,68 грн.
Середньомісячна заробітна плата позивача становить 23120,76 грн.
(1185,68*19,5 = 23120,76 грн.)
Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 30.12.2022 року по 07.12.2023 року включно становить 342 робочих дні.
Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 405502,56 грн., які слід стягнути з відповідача на користь позивача.
(1185,68 грн.* 342 дні = 405502,56 грн.).
Щодо періоду, за який має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП). 
У даному випадку колегія суддів враховує, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2023 року ОСОБА_1 було поновлено на посаді моториста 1 класу - матроса 1 класу екіпажу суден (Службово-роз`їзний теплохід «ЛК-49», Пожежне судно «Отважний»)/Службово-допоміжного флоту/Плавскладу/Комплексу з обслуговування портових операцій ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
Однак, відповідачем, ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України», рішення суду в частині поновлення позивача на роботі не було виконано, оскільки відповідач, не будучі згодим із поновленням ОСОБА_1 на посаді, оскаржив рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Таким чином, незважаючи на ухвалення судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді, останній був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини протягом тривалого часу - з дати подання позовної заяви і по день ухвалення постанови Одеським апеляційним судом 07.12.2023 року, якою рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2023 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді було залишено без змін, та якою вирішено питання про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Колегія суддів також приймає до уваги, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за певних обставин
У п. 86 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) вказано, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Таким чином, суд згідно з принципом juranovit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин.
На підставі викладеного, враховуючи, що порушення трудових прав ОСОБА_1 є триваючим, відповідачем не було поновлено останнього на роботі на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2023 року, що свідчить про те, що позивач станом на час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції не виконує роботу не з власної вини, тобто його вимушений прогул триває, колегія суддів доходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2022 року і по дату ухвалення судового рішення – 07.12.2023 року.
Крім того, п.п. 2 та 4 п. 1 ст. 430 ЦПК України визначають, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність допуску негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 23120,76 грн.
При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі з`ясував обставини справи, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи в частині вирішення вимог позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, і вказане є підставою для скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2023 року у відповідній частині, та постановлення нового судового рішення про задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, з наведених вище підстав.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06 липня 2023 року – скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ідентифікаційний код юридичної особи: 38727770, 01135, м. Київ, пр-т Перемоги,14) в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) (ідентифікаційний код ВП: 38728533, 73000, м. Херсон, пр-т Ушакова, буд. 4) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2022 року і по дату ухвалення судового рішення - 07 грудня 2023 року, у розмірі 405502,56 гривень, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 23120,76 гривень.
В іншій частині судове рішення - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 27 грудня2023 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                        А.П. Заїкін 

                                                       О.М. Таварткіладзе