ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 674/1288/20
Провадження № 22-ц/4820/1713/23

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,
секретар судового засідання Чебан О.М.,
з участю представників сторін, 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за  позовом ОСОБА_1 до фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 про захист трудових прав, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області в складі судді Посунько Г.А. від 26 червня 2023 року.
Заслухавши доповідача, учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідачки, вказувала, що з 19 серпня 2009 року вона працювала продавцем у ФОП ОСОБА_2 за трудовим договором, укладеним 19 серпня 2009 року між сторонами. 31 травня 2018 року вона звільнена з роботи згідно п.1 ч.1 ст. 36 КЗпП України за угодою сторін. Після звільнення відповідач ФОП ОСОБА_2 не видав їй трудову книжку та не провів з нею розрахунок при звільненні. 
В подальшому позивачка подала уточнену позовну заяву, в якій зазначала, що починаючи з лютого 2011 року відповідач не виплачував їй заробітну плату, внаслідок чого утворилася заборгованість по заробітній платі на загальну суму 99917 грн., в тому числі: -2011 рік: лютий - 100 грн., квітень - 500 грн., травень - 500 грн., серпень - 500 грн., вересень - 500 грн., жовтень - 500 грн., листопад - 500 грн., грудень - 502 грн., всього - 3602 грн., -2012 рік: лютий - 536 грн., березень - 36 грн., квітень - 1094 грн., травень - 1094 грн., червень - 656 грн., липень - 1102 грн., серпень - 602, грн., вересень - 1102 грн., жовтень - 1118 грн., листопада - 118 грн., грудень - 1134 грн., всього - 8592 грн., -2013 рік: січень - 1147 грн., лютий - 147 грн., березень - 1147 грн., квітень - 1147 грн., травень - 47 грн., червень - 1147 грн., липень - 647 грн., серпень - 947 грн., вересень - 1147 грн., листопад - 1147 грн., грудень - 218 грн., всього - 8888 грн., -2014 рік: січень - 1218 грн., лютий - 218 грн., березень - 1218 грн., квітень - 1218 грн., травень - 1218 грн., червень - 218 грн., липень - 918 грн., серпень - 1218 грн., вересень - 1218 грн., жовтень - 568 грн., листопад - 1218 грн., грудень - 1218 грн., всього - 11666 грн., -2015 рік: січень - 1218 грн., лютий - 218 грн., березень - 1218 грн., квітень - 1218 грн., червень - 1218 грн., липень - 1218 грн., вересень - 378 грн., жовтень - 1378 грн., листопад - 878 грн., грудень - 378 грн., всього - 9320 грн.,-2016 рік: січень - 378 грн., березень - 1378 грн., квітень - 1378 грн., травень - 450 грн., червень - 1450 грн., липень - 450 грн., серпень - 1450 грн., вересень - 450 грн., листопад - 1450 грн., грудень - 100 грн., всього - 8934 грн., -2017 рік: січень - 3200 грн., лютий - 2900 грн., березень - 2200 грн., квітень - 2000 грн., травень - 2700 грн., червень - 2600 грн., липень - 700 грн., серпень - 3200 грн., вересень - 2200 грн., жовтень - 3200 грн., листопад - 2200 грн., грудень - 3200 грн., всього - 30300 грн., -2018 рік: січень - 3723 грн., лютий - 3723 грн., березень - 3723 грн., квітень - 3723 грн., травень - 3723 грн., всього - 18615 грн.
За час роботи позивачка не використала належні їй відпустки в загальній кількості 311 днів, - щорічні відпустки - 211 днів: -за період з 19 серпня 2009 року по 18 серпня 2010 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2010 року по 18 серпня 2011 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2011 року по 18 серпня 2012 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2012 року по 18 серпня 2013 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2013 року по 18 серпня 2014 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2014 року по 18 серпня 2015 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2015 року по 18 серпня 2016 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2016 року по 18 серпня 2017 року - 24 дня, -за період з 19 серпня 2017 року по 31 травня 2018 року - 19 днів;
- додаткові відпустки одинокої матері - 100 днів, а саме: 2009 рік - 10 днів, 2010 рік - 10 днів, 2011 рік - 10 днів, 2012 рік - 10 днів, 2013 рік - 10 днів, 2014 рік - 10 днів, 2015 рік - 10 днів, 2016 рік - 10 днів, 2017 рік - 10 днів, 2018 рік - 10 днів.
Загалом позивачка не використала 311 днів відпустки, тому вона вважає, що відповідач ФОП ОСОБА_2 зобов`язаний виплати їй грошову компенсацію в сумі 35572,18 грн., із розрахунку 40492 грн. (заробіток позивача за період з травня 2017 року по квітень 2018 року) ? 354 дня (365 днів у році - 11 святкових днів за КЗпП України) х 311 днів невикористаної відпустки.
Також ці порушення її трудових прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, додаткових зусиль для організації свого життя. Заподіяну моральну шкоду позивачка оцінює в сумі 50000 грн.
Відповідач не видав позивачці трудову книжку, тому вона вважає, що відповідач зобов`язаний виплати їй середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 травня 2018 року по дату видачі трудової книжки, з розрахунку 186,65 грн. за один день вимушеного прогулу. Розрахунок проведено наступним чином: 7446 грн. (заробітна плата позивача за березень 2018 року - 3723 грн., заробітна плата позивача за квітень 2018 року - 3723 грн.) ? 40 робочих днів = 186,65 грн.
Остаточно позивачка просила зобов`язати відповідача видати їй трудову книжку, зобов`язати відповідача видати наказ про новий день її звільнення, який має відповідати даті видачі трудової книжки, зобов`язати відповідача внести запис до її трудової книжки про звільнення за п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін, із зазначенням нової дати звільнення, дати та номеру наказу про новий день її звільнення, стягнути з відповідача на її користь заборгованість по заробітній платі за період з 19 серпня 2009 року по 31 травня 2018 року в сумі 135487,18 грн., в тому числі компенсацію за невикористані відпустки в сумі 35572,18 грн., стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в сумі 50000 грн., стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 травня 2018 року по дату видачі трудової книжки, з розрахунку 186,65 грн. за один день вимушеного прогулу.
Рішенням Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 вересня 2023 року позов задоволено частково.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в частині зобов`язання відповідача видати трудову книжку позивача - відмовлено.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в частині зобов`язання відповідача видати наказ з новою датою звільнення позивача та зобов`язання відповідача внести запис до трудової книжки позивача з новою датою звільнення - відмовлено.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі, нараховану за період з 01 лютого 2011 року по 31 травня 2018 року, в сумі 99917 грн., без виключення сум відрахувань податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористані 211 днів щорічної основної відпустки в сумі 24134,18 грн., без виключення сум відрахувань податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористані 77 днів щорічної додаткової відпустки (як одинокій матері) в сумі 8946,61 грн., без виключення сум відрахувань податків та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в частині стягнення компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки (як одинокій матері) в сумі 2491,39 грн. - відмовлено.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 
на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, заподіяну внаслідок порушення трудових прав, в сумі 10000 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в частині відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення трудових прав, в сумі 40000 грн. - відмовлено.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки - відмовлено.
Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 1430 грн. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду змінити в частині відмови в позові щодо зобов`язання відповідача видати наказ про новий день звільнення ОСОБА_1 , внести запис до її трудової книжки про її звільнення за п.1 ч.1 ст. 36 КЗпП з зазначенням дати звільнення, дати та номеру наказу про новий день звільнення, видати ОСОБА_1 її трудову книжку, стягнення з відповідача середнього заробітку за час її вимушеного прогулу (з 31.05.2018 року по дату видачі відповідачем її трудової книжки) з розрахунку 186,65 грн/день. Вказує, що суд першої інстанції не застосував ч.10 ст. 84 ЦПК України і не визнав, що трудова книжка знаходиться у відповідача, оскільки ФОП ОСОБА_2 довідкою від 22.09.2022 року відмовився надати витребувані документи на підтвердження цієї обставини. Не враховано, що Дунаєвецький РЦЗ міг зняти з реєстрації трудовий договір між сторонами за умови внесення відповідачем до її трудової книжки запису про її звільнення підтвердженого підписом посадової особи органу державної служби зайнятості. На її думку, це доводить, що на час зняття з реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою підприємцем її трудова книжка знаходилася у відповідача. Трудова книжка після 31.05.2018 року продовжує знаходитися у відповідача та має місце прогул, тому вважає, що відповідач зобов`язаний видати їй трудову книжку та внести запис до її трудової книжки та виплатити середній заробіток за весь час затримки. 
У відзиві ОСОБА_2 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін. Вказує, що перебуваючи в центрі зайнятості при звільненні, ОСОБА_1 отримала трудову книжку, яка заповнювалася безпосередньо в її присутності в центрі зайнятості, щоб не допустити помилки. Трудова книжка весь час знаходилася у відповідачки, як передбачено п. 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. 
В засіданні апеляційного суду представник апелянта підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу як безпідставну. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так, судом встановлено, що з 19 серпня 2009 року позивачка ОСОБА_1 працювала продавцем у відповідача ФОП ОСОБА_2 за безстроковим трудовим договором, укладеним 19 серпня 2009 року між сторонами.
19 серпня 2009 року трудовий договір був зареєстрований в Дунаєвецькому районному центрі зайнятості Хмельницької області за № 22060900261.
31 травня 2018 року позивачка ОСОБА_1 звільнена з роботи, згідно п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін.
13 червня 2018 року трудовий договір знято з реєстрації в Дунаєвецькому районному центрі зайнятості Хмельницької області.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи і не оспорюються сторонами. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ФОП ОСОБА_2 не надав жодних бухгалтерських документів про виплату позивачці ОСОБА_1 заробітної плати, не довів, що виплатив останній заробітну плату, компенсацію за невикористані 211 днів щорічної основної відпустки, компенсацію за невикористані 77 днів щорічної додаткової відпустки, а тому вказані позовні вимоги підлягають задоволенню. З врахуванням характеру порушення трудових прав позивачки суд стягнув на її користь 10000 грн. моральної шкоди.
Рішення суду в цій час не оскаржується в апеляційній скарзі і не є предметом оскарження.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про видачу трудової книжки суд виходив з того, що позивачка не довела, що трудова книжка зберігалася у відповідача, тому відсутні підстави для видачі наказу з новою датою звільнення та внесення запису до трудової книжки з новою датою звільнення та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Доводи апеляційної скарги про безпідставність висновків суду щодо відмови у задоволенні цих позовних вимог є необґрунтованими. 
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно ч.1 ст.49-5 КЗпП України спрощений режим регулювання трудових відносин застосовується до трудових відносин, що виникають: між працівником та роботодавцем, який є суб`єктом малого або середнього підприємництва відповідно до закону з середньою кількістю працівників за звітний період (календарний рік) не більше 250 осіб.
Згідно ч.4 ст.49-5 КЗпП України спрощений режим може застосовуватися у відносинах між працівниками та роботодавцями виключно на добровільних засадах. Такий режим передбачає можливість встановлення індивідуальних умов праці працівника безпосередньо у трудовому договорі.
За ч.10 ст.49-5 КЗпП України трудові відносини між працівниками та роботодавцями в умовах спрощеного режиму, які не врегульовані положеннями цієї глави та/або умовами трудового договору, регулюються відповідними положеннями цього Кодексу.
Згідно ч.5 ст.48 КЗпП України (в редакції, яка була чинною на час звільнення позивача) порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110 (далі – Інструкція), трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських(фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню.
Згідно п.2.21-1 (абзаци 1-3) Інструкції трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.
Зазначені в абзаці першому цього пункту фізичні особи роблять записи до трудових книжок працівників про прийняття на роботу та звільнення з роботи відповідно до укладених з працівниками письмових трудових договорів, що зареєстровані в установленому порядку в державній службі зайнятості. Під час прийняття на роботу вноситься запис: "Прийнятий на роботу (далі зазначається професійна характеристика робіт) за трудовим договором (зазначаються дата та номер договору), зареєстрованим у державній службі зайнятості (зазначається повна назва центру зайнятості), при цьому у графі 4 зазначається, на підставі чого внесено запис (дата і номер реєстрації трудового договору державною службою зайнятості: "трудовий договір (номер), зареєстрований (дата)"), а при звільненні - запис: "Звільнений з роботи (далі зазначається підстава звільнення з посиланням на відповідні статті КЗпП України)", при цьому у графі 4 зазначається дата зняття трудового договору з реєстрації державною службою зайнятості: "трудовий договір (номер) знято з реєстрації (дата)".
Внесені фізичною особою до трудових книжок записи підтверджуються підписом посадової особи органу державної служби зайнятості, незалежно від місця реєстрації трудового договору, засвідчуються його печаткою. 
За змістом ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з ч.ч.1-2 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд першої інстанції правильно констатував, що трудова книжка знаходилася у відповідачки відповідно до п.2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яким визначено, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб – суб`єктів підприємницької діяльності, зберігаються безпосередньо у працівників. 
Апелянтка не довела належними та допустимими доказами, що трудова книжка всупереч закону зберігалася у відповідача та зберігається у нього досі – матеріали справи не містять доказів (розписки тощо) отримання її на зберігання відповідачем.
Посилання апелянтки на зняття 13.06.2018 року трудового договору з реєстрації в Дунаєвецькому районному центрі зайнятості і посвідчення представником центру зайнятості запису в трудовій книжці запису про її звільнення, не підтверджує факт перебування трудової книжки у відповідача. Як стверджує, ОСОБА_2 , перебуваючи в центрі зайнятості при звільненні, ОСОБА_1 забрала свою трудову книжку, яка заповнювалася там безпосередньо в її присутності.
Відтак відсутні підстави для застосування положень п.4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників щодо видачі наказу з новою датою звільнення та внесення запису до трудової книжки з новою датою звільнення.
Відповідно до ч.5 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі копії наказу (розпорядження) про звільнення з вини роботодавця працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
За змістом наведеної норми права середній заробіток у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки виплачується працівникові, якщо така затримка призвела до вимушеного прогулу працівника, тобто затримка видачі наказу про звільнення (трудової книжки) перешкодила його працевлаштуванню.
Позивачка  не  довела невидачу їй трудової книжки роботодавцем, тому немає підстав для застосування  норми ч. 5 ст. 235 КЗпП України і стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального права, підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05 грудня 2023 року.
       
Судді                                         Л.М. Грох

Т.О. Янчук

І.О. Ярмолюк