КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                             Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/11143/2023                                          
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                        Справа № 757/26161/22-ц
 
04 грудня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                        - Борисової О.В.    
                                   - Левенця Б.Б.
при секретарі            - Смолко А.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича на рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року, ухвалене під головуванням судді  Бусик О.Л., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1   до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини,-
 
                                                 в с т а н о в и в:
 
27 вересня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення неустойки у розмірі 7 600 000 грн. за порушення умов виконання нотаріально посвідченого договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року, зареєстрованого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі за №12536.
В обґрунтування позову зазначив, що 14 серпня 2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений договір між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, зареєстрований приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі за №12536.
Згідно предмету вказаного договору, батьки домовились про участь у вихованні їх спільного малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ухвалення Оболонським районним судом м. Києва рішення у справі № 756/9059/20 щодо встановлення місця проживання дитини.
За змістом пункту 2.1.5 договору від 14 серпня 2020 року сторони домовились до ухвалення рішення суду по справі № 765/9059/20 погодити графік перебування сина, зокрема, почергово протягом семи календарних днів, то з батьком, то з матір`ю. Відповідно до пункту 2.1.11 договору батьки домовились та узгодили, що у разі якщо дитина не передана іншому з батьків відповідно до графіку, зазначеного у договорі, протягом 24 годин з моменту закінчення відповідного періоду, зазначеного у пункті 2.1.5, той із батьків, хто порушив графік та не передав іншому з батьків дитину, зобов`язується сплатити на користь іншого з батьків суму в розмірі 100 000,00 грн. за кожен день порушення графіку.
У разі не сплати суми зобов`язання протягом двох календарних днів від дати виникнення порушення у добровільному порядку, сума зобов`язання підлягає стягненню у примусовому порядку; штрафні санкції не підлягають застосуванню якщо сторона доведе, що порушення договору сталося не з її вини (поза її волею), за умови, що інша сторона була попереджена про виникнення такого порушення у будь-який спосіб.
ОСОБА_2 порушила умови договору від 14 серпня 2020 року, а саме: 27.02.2022  року,коли закінчились сім днів із погодженого батьками графіку, не передала ОСОБА_1 дитину. У вказану дату дитина за адресою: АДРЕСА_1 була відсутня, як і відсутня по день подання позову.
З моменту початку порушення ОСОБА_2 умов договору від 14 серпня 2020 року, тобто, з часу зникнення дитини і по день подання позову, відсутній телефонний та будь-який інший зв`язок з дитиною та з її матір`ю. Жодних «смс» або інших повідомлень чи попереджень у будь-який спосіб від матері дитини батьку дитини ОСОБА_1 не надходило.
Отже, ОСОБА_2 порушено умови пункту 2.1.5 договору від 14 серпня 2020 року, оскільки станом на 01.08.2022 року матір`ю не передано дитину батькові. Тривалість такого порушення станом на 01.08.2022 року становить 76 дні, а відтак сума неустойки, яка підлягає застосуванню до матері за договором, за наведених обставин становить 7 600 000 грн.
Зазначає, що саме ОСОБА_2 були складені та запропоновані приватному нотаріусу для посвідчення умови договору від 14 серпня 2020 року, що свідчить про вільне волевиявлення відповідача, яке відповідало її внутрішній волі. Відтак, за своїм змістом застосований в п. 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року вид забезпечення виконання зобов`язання превалює над формою і даний вид забезпечення виконання зобов`язання повністю відповідає вимогам, зокрема, приписам ст. 546 ЦК України. А відтак, вважає, що наявні всі правові підстави для стягнення зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойки у розмірі 7 600 000 гри за порушення умов виконання нотаріально посвідченого договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року, зареєстрований приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в реєстрі за №12536.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 витрати на правничу допомогу в розмірі 42 000 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 08 червня 2023 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Якименко Микола Миколайович подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року, ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовані обставин справи.
Вказує на те, що  за змістом пункту 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року підставою для незастосування штрафних санкцій є доведення відповідачкою факту того, що порушення договору сталося не з її вини (поза її волею). 
Тобто, договором прямо передбачено, що сторона, яка порушила договір має попередити іншу сторону про таке порушення і довести, що таке порушення є наслідком дії певної непереборної сили, яка не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань). Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 від 30.11.2021 у справі №.913/785/17, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21.
Проте, суд першої інстанції не встановив обставини, що мають значення для справи, а саме: чи вжила ОСОБА_2 всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання за договором від 14 серпня 2020 року; якими мотивами вона керувалася; чи усвідомлювала, що її дії призведуть до порушення зобов`язання за договором від 14 серпня 2020 року; чи бажала вона настання таких наслідків.
Згідно з наявними в матеріалах справи документами, кордон України ОСОБА_2 перетнула лише 06 березня 2022 року, однак суд першої інстанції не встановив, як саме введення в Україні воєнного стану  перешкодило ОСОБА_2 виконати умови договору і 27 лютого 2022 року передати дитину батькові за вказаною в договорі адресою, або за новою адресою перебування матері і дитини.
Введення воєнного стану ніяким чином не перешкоджало ОСОБА_2 виконати умови договору та узгодити з батьком зміну місця проживання дитини, в тому числі, шляхом вивезення дитини за межі України. ОСОБА_2 не наводить ніяких доводів та аргументів, а також не надає належних та допустимих доказів того, що повідомляла позивача про свої наміри щодо вивезення дитини за межі України, що пропонувала якісь варіанти щодо зміни місця проживання дитини на більш безпечне, тощо.
З моменту початку порушення ОСОБА_2 умов договору від 14 серпня 2020 року і недотримання останньою погодженого батьками графіку, тобто, з часу зникнення дитини і до моменту подання апеляційної скарги відсутній телефонний чи будь-який інший зв`язок з дитиною та навіть з матір`ю дитини взагалі. Жодних «смс» або інших повідомлень чи попереджень у будь-який спосіб від ОСОБА_2 батьку дитини ОСОБА_1 не надходило. 
А відтак, невиконання відповідачем умов договорувід 14 серпня 2020 року є умисним,  вчиненим усвідомлено, з метою ізолювати дитину від батька, а тому посилання відповідачки на введення воєнного стану, як підставу порушення  нею умов договору, що відбулося не з вини (поза волею) відповідачки не підтверджене належними та допустимими доказами і спростовується поясненнями та  доказами,  наданими позивачем.
Покликання відповідача та суду першої інстанції на загальний лист ТПП України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), зумовлених військовою агресією російської федерації проти України, не відповідає вимогам конкретизації впливу відповідної форс-мажорної обставини на конкретне зобов`язання (а доведення причинно-наслідкового зв`язку в такому випадку є обов`язковим). Зазначає, що воєнний стан, як обставина непереборної сили, звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання. Вищенаведене у сукупності дає підстави для висновку, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх  виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання зобов`язання. Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 30.05.2022 y справі №922/2475/21. Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Таким чином, сам по собі лист ТПП України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 не засвідчує форс-мажорні обставини саме для спірних правовідносин, а саме: неможливість виконання зобов`язання, визначеного  пунктом 2.1.5 договору від 14 серпня 2020 року щодо передачі дитини ОСОБА_1 відповідно до графіку, зазначеного у вказаному договорі.
Вказує на те, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин норми міжнародного права та чинну практику ЄСПЛ в контексті тлумачення воєнного стану як підстави неповернення дитини в Україну. Якщо розглядати воєнний стан в контексті неможливості перебування матері з дитиною в Україні, то слід розглянути пункт 13 b статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та його застосування в міжнародній практиці вирішення спорів повернення дітей. Так, цей пункт передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, і доведуть, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпиму обстановку. Практика застосування цієї норми свідчить про те, що необхідно встановити, чи є великий ризик прямої шкоди дитині у зв`язку з її перебуванням в певному населеному пункті країни, де введено воєнний стан. Судові органи іноземних держав, приходять до висновку,  великий ризик прямої шкоди дитині існує у зв`язку з поверненням дитини в зону безпосередніх бойових дій, або голодомору.
В Україні ж, з 14 квітня 2014 року була розпочата антитерористична операція на сході України, а з 30 квітня 2018 року була введена операція об`єднаних сил. І незважаючи на це дитина була народжена в Україні і проживала з батьками в Україні до моменту викрадення її ОСОБА_2 , а отже усвідомленого умисного порушення нею зобов`язань за договором від 14 серпня 2020 року. Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 грудня 2022 року №1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією» та наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року №309, яким затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, м. Вишгород, Київської області не включене до територій, на яких ведуться (велися) бойові дії (як активні бойові дії, так і можливі бойові дії). Вказане підтверджується і листами військових адміністрацій (копії додаються).
ОСОБА_1 фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , і саме ця адреса визначена договором на час перебування дитини з батьком. Зазначене свідчить про те, що в м. Києві та м. Вишгороді «ситуація стабілізувалася» ще з квітня 2022 року, однак ОСОБА_2 не відновила виконання договору, а продовжує його ігнорувати.
Вказує на те, що ні місто Київ, ні Київська область наразі не є зонами, де ведуться  бойові дії. В Україні налагоджена та працює система оголошення повітряних тривог, та в такому випадку громадяни перебувають у сховищах. Додатково зазначає, в межах України є безпечні території, в тому числі м. Ужгород Закарпатської області, яке не зазнавало атак під час воєнного конфлікту, починаючи з 24 лютого 2022 року і до цього часу, в тому числі ракетних атак. До того ж, місто Ужгород Закарпатської області максимально наближене до кордонів України зі Словаччиною та Угорщиною, Закарпатська область також межує з Румунією. Таке розташування забезпечить безпечне місце перебування для дитини та можливість екстрено евакуюватися у випадку загострення ситуації в країні. А відтак, вважає, що виїзд за межі України - це не єдина можливість забезпечити безпечне місце дитині, а тому виїзд за межі України відповідачки з дитиною спричинений не воєнним станом, а іншими причинами, і не може вважатися форс-мажором та підставою для звільнення від відповідальності за невиконання умов договору від 14 серпня 2020 року.
Також, вказує на те, що суд першої інстанції, вирішив питання про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрат на правничу допомогу в розмірі 42 000 гри з порушенням норм  процесуального права, зокрема статей 134, 137, 141 ЦПК України, та без застосування висновків Верховного Суду викладені у постановах від 20.11.2018 року у справі № 910/23210/17, від 11 березня 2021 року у справі № 2681/19.
В порушення приписів ст.134 ЦПК України відзив відповідача, наявний в матеріалах справи, не містить попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, що є підставою для відмови у їх відшкодуванні.
Наданий опис робіт (наданих послуг) за договором №11-фіз/2022 від 11.10.2022  року був наданий стороною відповідача лише 18 квітня 2023 року та не надсилався позивачу, що позбавило його можливості заперечувати проти заявленого розміру судових витрат та подати клопотання про їх зменшення. Тобто, позивач був позбавлений можливості реалізувати права, надані йому Цивільним процесуальним кодексом України. Це є порушенням засад змагальності в цивільному процесі і окремою підставою для відмови у стягненні витрат на правову допомогу. Проте, суд першої інстанції такому порушенню оцінки не надав.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року по справі № 910/23210/17, види робіт або послуг адвоката, витрати, про відшкодування яких у справі заявлено вимогу, мають відповідати умовам договору про надання правової допомоги, положенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і процесуального закону.
В той же час, адвокат Євсєєв В.В, в п.1, п.5 опису робіт (наданих послуг) зазначив послуги з вивчення та правового аналізу позовної заяви ОСОБА_1 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини (з додатками) 3 год., що в сумі становить 9000 грн., також вивчення та правовий аналіз письмових пояснень позивача ОСОБА_1 від 13.02.23  року (з додатками) 3 год. - 9 000 грн. Суд першої інстанції стягнув з позивача витрати на таку правову допомогу.
Однак, такі послуги, як вивчення та правовий аналіз документів, не передбачені ні договором №11-фіз/2022 від 11.10.2022 року, ні статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а отже витрати на такі послуги не підлягають відшкодуванню на підставі чинного  законодавства України.
Також, вказує на те, що у пункті 3 Опису робіт (наданих послуг) зазначено представництво інтересів клієнта у підготовчому судовому засіданні 19.12.23 року  1 год - 3 000 грн. В той же час, в матеріалах справи міститься довідка від 19.12.2022 року, складена секретарем судового засідання, про те, що відповідно до частини другої статті 247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою у судове засідання учасників судового процесу 19.12.2022  року фіксування судового процесу не здійснювалося. З огляду, на зазначену довідку адвокат Євсєєв В.В. не здійснював представництво інтересів клієнта в підготовчому судовому засіданні 19.12.2022 року i підстави для відшкодування витрат на правову допомогу у цьому випадку відсутні.
Згідно з протоколом судового засідання 13.02.2023 року засідання тривало з 09:13:39  год. до 09:27:30 год. , тобто, судове засідання тривало 14 хвилин, в той час як суд першої інстанції відшкодував 3 000 грн. за 1 годину таких послуг.
Згідно з протоколом судового засідання 28.02.2023 року  засідання тривало з 09:34:16 год. до 09:56:45 год., тобто, судове засідання тривало 22 хвилини, в той час як суд першої інстанції відшкодував 3 000 грн. за 1 годину таких послуг.
Згідно з протоколом судового засідання 18.04.2023 засідання тривало з 14:29:59 год. до 15:56:45 год, тобто, судове засідання тривало 86 хвилин, в той час як суд першої інстанції відшкодував 6 000,00 грн за 2 години таких послуг.
Суд першої інстанції також не врахував, що позивач заперечував проти розміру судових витрат, заявляв клопотання про їх зменшення у зв`язку з недотриманням вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим адвокатом відповідача на виконання робіт, що є підставою для повної чи часткової відмови у стягненні витрати на правову допомогу.
Враховуючи викладене вище, наполягає на тому що рішення суду першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведені обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, судом неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема ст.ст. 263, 614, 617 ЦК України, не застосовані  висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 від 30.11.2021 у справі №913/785/17, від 05.01.2022 у справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, з порушенням норм процесуального права, зокрема статей 134, 137, 141 ЦПК України, без застосування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20.11.2018 року у справі № 910/23210/17, від 11 березня 2021 року у справі №911/2681/19, від 13.02.2019 року у справі №756/2114/17.
22 серпня 2023 року представником ОСОБА_2 адвокатом Євсєєвим Вячеславом Володимировичем до Київського апеляційного суду було подано відзив на апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича.
 У відзиві представник відповідачки вказує на те що, звинувачуючи відповідача у викраденні дитини, позивач не вказує на те, що він  09.07.2019 року забрав сина на прогулянку о 10-00 год. та у призначений час о 13-00 год.  не повернув дитину матері. Тільки близько 19-00 год. позивач повідомив, що нарешті він виконав задумане і відповідачка дитину не побачить. Фактично повивач викрав дитину та утримував сина проти його волі до 10.08.2020 року. Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 26.08.2020 року позивача ОСОБА_1 було визнано винним за ч. 5 ст. 184 КУпАП (невиконання батьками або особами, які їх замінюють обов`язків щодо виховання дітей) та притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу. Постановою Київського апеляційного суду від 11.12.2020 року  позивачу було відмовлено у задоволенні його апеляційної скарги, а постанова Дарницького районного суду від 26.08.2020 року залишена без змін. 
Вказує на те, що 14.08.2020 року договір про участь батька у вихованні дитини, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Майдибурою О.В., було укладено виключно на умовах ОСОБА_1 .
Зазначає, що 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні був введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. В подальшому воєнний  стан в Україні продовжено по теперішній час. 
24 лютого 2022 військові дії відбувалися в м. Києві та Київській області, в тому числі у м. Вишгород, що унеможливлювало передачу позивачу дитини у відповідності до умов договору від 14 серпня 2020 року. В зв`язку з зазначеним та наявністю реальної загрози життю та здоров`ю неповнолітньої дитини, ОСОБА_2 була вимушена прийняти пропозицію близьких знайомих та виїхати з м. Києва автобусом, не маючи альтернативи. В подальшому, у відповідності до пункту 2, абзацу другого постанови Кабінету Міністрів України від 01.03.2022 № 179 «Про внесення змін до пункту 2-4 Правил перетинання державного кордону громадянами України»,  евакуювалася за кордон, як і більшість жінок та дітей в Україні.
На даний час ОСОБА_2 разом з дитиною, на законних підставах, отримала тимчасовий захист та проживання на території Європейського Союзу. Дитина відвідує школу за місцем перебування, займається в українській школі, відвідує гуртки, тобто,дитині створені усі необхідні умови для повноцінного розвитку.
ОСОБА_2 неодноразово повідомляла ОСОБА_1 про те, що вона разом з дитиною через військові дії росії, виїхала за межі м. Києва шляхом направлення відповідного текстового повідомлення на телефон відповідача у додатку «Вайбер», однак, у відповідь отримувала лише образи на свою адресу та адресу рідних. Згідно роздруківки з телефону відповідачки вбачається направлення нею повідомлення позивачу за 24.02.2022 року наступного змісту «В связи с введением военного положения я была вынуждена выехать из Киева для обеспечения безопасности. С ОСОБА_3 все хорошо, он обеспечен всем необходимым. После стабилизации ситуации будет возобновлено действие договора» (копія роздруківки з додатку «Вайбер» на 6 арк, знаходиться в матеріалах справи). Також з вказаної роздруківки вбачається реакція позивача на отримане повідомлення, тобто, він був попереджений про зазначене вимушене порушення договору від 14 серпня 2020 року.
Зазначає, що відповідно до абз. 6 п. 2.1.11. вказаного договору, штрафні санкції не підлягають застосуванню якщо сторона доведе, що порушення договору сталося не з її вини (поза її волею), за умови, що інша сторона була попереджена про виникнення такого порушення, у будь-який спосіб. Тобто, за умовою абз. 6 п.2.1.11. вказаного договору відповідачка не повинна була отримувати згоду позивача на відтермінування передачі дитини, а повинна була лише його проінформувати у будь-який спосіб, що і було нею зроблено у вигляді вищевказаного текстового повідомлення.
Більш того, 28.02.2022 року Торгово-промислова палата України своїм листом на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Статуту ТПП України, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Таким чином, вказані обставини з 24 лютого 2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб.
В зв`язку з тим, що позивач був попереджений про виникнення вказаних обставин, які від волевиявлення відповідача не залежали (війна з росією, військові дії у м. Києві та Київській області з 24.02.2022 р., постійні ракетні обстріли, що тривають по теперішній час), внаслідок яких відповідачка з дитиною була вимушена покинути м. Київ та територію України.
У відповідності з наведеним, евакуація дитини до безпечного місця в умовах військових дій, не є порушенням вимог вказаного договору та не є підставою для застосування штрафних санкцій відповідно до п. 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року.
В частині стягнення судових витрат, звертає увагу суду, що відзив на позов було подано до суду - 24.10.2022 року, але перша оплата за договором № 11-фіз/2022 від 11.10.2022  року була здійснена лише 13.11.2022 року (копія квитанції від 13.11.2022 знаходиться в матеріалах справи), тобто, після подачі відзиву, що унеможливило зазначення у відзиві розміру орієнтовних судових витрат.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції прийняв правильне рішення щодо відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини.
Ухвалою Київського  апеляційного суду від 04 грудня 2023 рокузаяву представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича  про відмову від частини позовних вимог задоволено. Прийнято відмову представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича  від частини позовних вимог про стягнення зі  ОСОБА_2  неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини  за період з 27 лютого 2022 року по 18 липня 2022 року. Визнано нечинним рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 рокув частині відмови у задоволенні позову  ОСОБА_1   до ОСОБА_2  про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини  за період з 27 лютого 2022 року по 18 липня 2022 року та закрито  провадження в цій частині. З огляду на зазначене, апеляційний суд перевіряє правильність  висновків суду першої інстанції  в частині  позовних вимог про стягнення неустойки за період з 19 липня 2022 року по  01 серпня 2022 року  в сумі 700 000,00 грн. 
В судовому засіданні  представник  позивача  ОСОБА_1 адвокат Якименко Микола Миколайович підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у  задоволенні позовних вимог про стягнення пені в сумі 700 000,00 грн. та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення вказаних позовних вимог.
Представник відповідачки ОСОБА_2 адвокат Євсєєв  Вячеслав Володимирович  проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив  рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М.,  пояснення  учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, вивчивши наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 13 липня 2017 року розірвано.
У період шлюбу у сторін народилася дитина - син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
14 серпня 2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено  договір між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Майдибурою О.В., реєстровий номер за №12536.
За змістом пункту 2.1.5 договору від 14 серпня 2020 року сторони до ухвалення рішення суду по справі № 756/9059/20 погодили графік перебування дитини, зокрема, почергово протягом семи календарних днів, то з батьком, то з матір`ю до набрання рішенням суду у справі № 756/9059/20 законної сили; батько дитини зобов`язується самостійно забирати та повертати дитину за місцем реєстрації матері: АДРЕСА_3 ; при закінченні періоду перебування дитини з матір`ю, дитина передається матір`ю батькові; у разі неможливості проживання за адресою: АДРЕСА_3 , за попереднім погодженням з батьком, мати може змінювати адресу проживання з дитиною, до усунення перешкод, що заважають і унеможливлюють проживання за зазначеною вище адресою. 
Відповідно до пункту 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року батьки домовились та узгодили, що у разі якщо дитина не передана іншому з батьків відповідно до графіку зазначеного у договорі, протягом 24 годин з моменту закінчення відповідного періоду, зазначеного у пункті 2.1.5, той із батьків, хто порушив графік та не передав іншому з батьків дитину, зобов`язується сплатити на користь іншого з батьків суму в розмірі 100 000,00 грн.  за кожен день порушення графіку; у разі не сплати суми зобов`язання протягом двох календарних днів від дати виникнення порушення у добровільному порядку, сума зобов`язання підлягає стягненню у примусовому порядку; штрафні санкції не підлягають застосуванню якщо сторона доведене, що порушення договору сталося не з її вини (поза її волею), за умови, що інша сторона була попереджена про виникнення такого порушення, у будь-який спосіб.
З наявної в матеріалах справи роздруківки з мессенджера Viber вбачається, що о 17 год. 35 хв. 24.02.2022 в року ідповідачем  позивачу було направлено повідомлення наступного змісту  «В связи с введением военного положения я была вынуждена выехать из Киева для обеспечения безопасности. С ОСОБА_3 все хорошо, он обеспечен всем необходимым. После стабилизации ситуации будет возобновлено действие договора».
27 лютого 2022 року, коли закінчились чергові сім днів із погодженого батьками графіку, ОСОБА_2 не передала ОСОБА_1 дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У зв`язку з військовою агресією російської федерації ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виїхала з Києва та перетнула державний кордон України.
Згідно із довідкою від 31.03.2022 року Головного управління Офісу у справах іноземців королівства Бельгії, ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримала тимчасовий захист та проживання на території Європейського Союзу.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання ОСОБА_2 договору від 14 серпня 2020 року було наслідком поважних та навіть об`єктивних причин, як ведення бойових дій та військова агресія проти України з боку російської федерації. Вказані обставини у листі Торгово-Промислової палати України від 28 лютого 2022 року за № 2024/02.0-7.1 офіційно визнано форс-мажорними (непереборними обставинами), які сторони не могли передбачити. А відтак, евакуація дитини до безпечного місця в умовах військових дій спрямована на захист дитини та не є порушенням зі сторони відповідачки вимог договору від 14 серпня 2020 року.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Частиною першою статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Статтею 157 СК України передбачено, що той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
З матеріалів справи вбачається, що 14 серпня 2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено  договір між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Майдибурою О.В., реєстровий номер за №12536.
За змістом пункту 2.1.5 договору від 14 серпня 2020 року сторони до ухвалення рішення суду по справі № 756/9059/20 погодили графік перебування дитини, зокрема, почергово протягом семи календарних днів, то з батьком, то з матір`ю до набрання рішенням суду у справі № 756/9059/20 законної сили; батько дитини зобов`язується самостійно забирати та повертати дитину за місцем реєстрації матері: АДРЕСА_3 ; при закінченні періоду перебування дитини з матір`ю, дитина передається матір`ю батькові; у разі неможливості проживання за адресою: АДРЕСА_3 , за попереднім погодженням з батьком, мати може змінювати адресу проживання з дитиною, до усунення перешкод, що заважають і унеможливлюють проживання за зазначеною вище адресою. 
Вказаний договір ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконувався, що не заперечується сторонами.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. 
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які стосуються застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», рішення від 11липня 2017 року у справі «М. С. проти України»).
У рішенні ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Починаючи з 24 лютого 2022 року на територію України здійснено повномасштабне вторгнення російських військ, що спричинило подальше розгортання російсько-української війни. В цей же день указом Президента України № 64/2022 було введено воєнний стан. 
Протягом 2022 року, 2023 року російськими військами наносилися масовані ракетні удари по українським містам, в тому числі, по  місту Києву. Ворожими ракетами завдавалася шкода цивільній та критичній інфраструктурі міст, що зумовило, зокрема, перебої з електропостачанням, Ітернет - зв`язком та затримкою наземного сполучення, що в свою чергу негативно впливало на належну роботу закладів соціальної сфери. 
Вказані обставини є загальновідомими, як наслідок , не підлягають доказуванню.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
У зв`язку з наведеними об`єктивними обставинами, а також з огляду на наявність об`єктивної загрози для життя і безпеки ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покинула постійне місце проживання за адресою   АДРЕСА_3 .
Враховуючи вказані обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що евакуація ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з постійного місця проживання за адресою   АДРЕСА_3 , до безпечного місця в умовах військових дій спрямована на захист дитини, та не є порушенням зі сторони відповідача вимог договору від 14 серпня 2020 року.
Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України, які встановлюють певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин. Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.
Положенням статті 611 ЦК України визначено правові наслідки порушення зобов`язання. Так, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.
Відповідно до частин першої та другої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно усталеної судової практики, загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. За загальним правилом санкції не можуть розглядатися як спосіб отримання однією із сторін договору доходів, що є більш вигідним порівняно від належно виконаних зобов`язань за договором. Відсутність вини, як правило, звільняє особу - порушника зобов`язання від відповідальності.
Згідно з пунктом 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовились, що у разі якщо дитина не передана іншому з батьків відповідно до графіку зазначеного у договорі, протягом 24 годин з моменту закінчення відповідного періоду, зазначеного у пункті 2.1.5, той із батьків, хто порушив графік та не передав іншому з батьків дитину, зобов`язується сплатити на користь іншого з батьків суму в розмірі 100 000, 00 грн. за кожен день порушення графіку; у разі не сплати суми зобов`язання протягом двох календарних днів від дати виникнення порушення у добровільному порядку, сума зобов`язання підлягає стягненню у примусовому порядку; штрафні санкції не підлягають застосуванню якщо сторона доведене, що порушення договору сталося не з її вини (поза її волею), за умови, що інша сторона була попереджена про виникнення такого порушення, у будь-який спосіб.
Колегія суддів погоджується, з висновками суду першої інстанції про те, що невиконання ОСОБА_2 умов договору від 14 серпня 2020 року та не передача 27.02.2022 ОСОБА_1 дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбулася не з вини відповідача, оскільки 24.02.2022 року розпочалося повномасштабне вторгнення російських військ на територію України, що спричинило подальше розгортання російсько-української війни. Вказані обставини не залежали ні від волі позивача, ні від волі відповідача.
А відтак, правових підстав для застосування до ОСОБА_2 штрафних санкцій, передбачених пунктом 2.1.11 договору від 14 серпня 2020 року немає.
Доводи апеляційної скарги про те, що невиконання відповідачем умов договору від 14 серпня 2020 року є умисним та вчинене усвідомлено, з метою ізолювати дитину від батька,  колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно зі ст.82 ЦПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
За приписами ст.ст.77, 78 ЦПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вказуючи на те, що невиконання відповідачем умов договору від 14 серпня 2020 року є умисним та вчинене усвідомлено, з метою ізолювати дитину від батька, позивач не надає жодних належних та допустимих доказів, в розумінні чинного ЦПК України, на підтвердження вказаних доводів.
Рішення суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, яке набрало сили та/або обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили та якими встановлено факт умислу ОСОБА_2 щодо ізоляції дитини від батька - відсутні.
Враховуючи викладене вище, правових підстав вважати, що невиконання відповідачем умов договору від 14 серпня 2020 року є умисним та вчинене усвідомлено, з метою ізолювати дитину від батька - немає.
Доводи апеляційної скарги про те, що в м. Києві та м. Вишгороді «ситуація стабілізувалася» ще з квітня 2022 року, однак ОСОБА_2 не відновила виконання договору, а продовжує його ігнорувати, колегією суддів оцінюються критично, оскільки відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції надавав оцінку вагомим і ключовим доводам сторін у справі, якими вони обґрунтовували наявність чи відсутність підстав для задоволення позову. Така оцінка була здійснена судом у відповідності до приписів статті 89 ЦПК України, в межах предмету доказування у справі, в сукупності з іншими доказами у справі, на підставі встановлених фактичних обставин справи, із застосуванням відповідних норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам позивача про те, що виїзд за межі України - це не єдина можливість забезпечити  дитині безпечне місце проживання в умовах воєнного стану, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
За приписами частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Тож колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяв учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених ЦПК України, та вжив необхідних заходів для повного та всебічного встановлення обставин справи, а тому посилання позивача на порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін та наявності обставин, які викликають сумніви в його об`єктивності, є безпідставними.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 89, 263-264 ЦПК України  повно та всебічно з`ясував обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про залишення без задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини.
Таким чином, доводи, викладені представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Якименком Миколою Миколайовичем в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.
Відповідно до статті 375 ЦПК України,суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року  в частині відмови у  стягненні  з відповідачки на користь позивача неустойки за  період з 19 липня 2022 року по  01 серпня 2022 року  в сумі 700 000,00 грн. ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права,  доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименко Миколи Миколайовича.
Стягуючи з ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 витрати на правничу допомогу в розмірі 42 000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що оскільки адвокатом Євсєєвим В.В. були фактично надані зазначені в описі робіт (надання послуг) від 18 квітня 2023 року юридичні послуги і такі послуги були оплачені відповідачем, що підтверджується копіями квитанцій від 13.11.2022 року, від 21.02.2023 року, від 10.04.2023 року, то наявні правові підстави для стягнення з позивача на користь відповідача 42 000 грн. витрат на правничу допомогу.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 60 ЦПК України).
Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання позивача до утримання від подання необґрунтованого позову, а сторін - до досудового вирішення спору.
У частинах першій, другій статті 134 ЦПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.
Відповідно до частин першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України слідує, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).
Заявник має право на компенсацію судових та інших витрат за умови, що буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір - обґрунтованим.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інші проти України» (пункти 34 - 36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Враховуючи положення статті 28 Правил адвокатської етики (затверджені Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09 червня 2017 року) необхідно дотримуватись принципу «розумного обґрунтування» розміру оплати юридичної допомоги. Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його кваліфікацію та адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.
На підтвердження  наданих послуг та понесених витрат на послуги адвоката в суді першої інстанції  до матеріалів справи  представником відповідачки  адвокатом Євсєєвим В.В.  надано договір про надання правничої допомоги №11-фіз/2022 від 11 жовтня 2022 року та ордер №1288306 серія АІ від 21 жовтня 2022 року, детальний опис робіт.
Із наданого суду першої інстанції детального опису робіт (наданих послуг) вбачається, що адвокатом Євсєєв В.В. надано ОСОБА_2 такі послуги: вивчення та правовий аналізу позовної заяви ОСОБА_1 про стягнення неустойки за порушення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини (з додатками) 3 год, що в сумі становить 9000 грн; підготовка та відправлення відзиву на позовну заяву ОСОБА_1 3 год, що в сумі становить 9000 грн; представництво інтересів клієнта підготовчому судовому засіданні 19.12.23 1 год, що в сумі становить 3 000 грн; вивчення та правовий аналіз письмових пояснень позивача ОСОБА_1 від 13.02.2023 (з додатками) 3 год, що в сумі становить 9 000 грн; представництво інтересів клієнта підготовчому судовому засіданні 28.02.23 1 год, що в сумі становить 3 000 грн; представництво інтересів клієнта підготовчому судовому засіданні 18.04.23 2 год, що в сумі становить 6 000 грн. Всього на загальну суму 42 000 грн.
Склад витрат, пов`язаних з оплатою послуг з надання професійної правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі, що свідчить про те, що такі витрати повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.
Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
З матеріалів справи вбачається, що 19.12.2022 року секретарем судового засідання Печерського районного суду м.Києва було складено довідку про те, що відповідно до частини другої статті 247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою у судове засідання учасників судового процесу 19.12.2022 року  фіксування судового процесу не здійснювалося. 
Згідно з протоколом судового засідання Печерського районного суду м.Києва 13.02.2023 року  судове засідання у даній справі тривало з 09:13:39  год. до 09:27:30 год., тобто, судове засідання тривало 14 хвилин, а відтак відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в сумі 700 грн.
Згідно з протоколом судового засідання Печерського районного суду м.Києва 28.02.2023 року, засідання тривало з 09:34:16 год. до 09:56:45 год., тобто, судове засідання тривало 22 хвилини, а відтак відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в сумі 1100 грн.
Згідно з протоколом судового засідання Печерського районного суду м.Києва 18.04.2023 року  судове засідання тривало з 14:29:59 год. до 15:56:45 год., тобто, судове засідання тривало 86 хвилин, а відтак відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в сумі 4300 грн.
А відтак, за участь адвоката Євсєєва В.В. в судових засіданнях стягненню підлягають витрати на правову допомогу в загальній сумі 6100 грн.
Колегією суддів також встановлено, що переважна кількість часу адвокатом Євсєєвим В.В. була витрачена на підготовку, вивчення та правовий аналізу позовної заяви; підготовку та відправлення відзиву на позовну заяву; вивчення та правовий аналіз письмових пояснень позивача від 13.02.2023 року.
Колегія суддів зазначає, що направлення відзиву на позовну заяву не є видом адвокатських послуг, перелік яких визначений статтею 19 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Такі послуги носять не правовий, а організаційно-технічний характер та не належать до витрат на професійну правничу допомогу, а тому на підставі положень статей 137, 141 ЦПК України відшкодуванню не підлягають.
Таким чином, врахувавши складність справи, обсяг виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), з урахуванням вимог розумності та справедливості, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для зменшення розміру витрат на професійну правову допомогу, які підлягають стягненню з  позивача на користь відповідачки  з 42 000 грн. до 15 000 грн.
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Якименка Миколи Миколайовича задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року в частині стягнення витрат на правничу допомогу змінити, зменшивши розмір стягнутих з ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 витрат на правничу допомогу з 42 000,00 грн. до 15 000,00 грн.
В іншій частині рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 15 грудня 2023 року

 
Головуючий:                                     Судді: