ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.20231 року          м.Дніпро         Справа №  908/473/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.
при секретарі судового засідання: Бурчак А.Ю.
Представники сторін:
від позивача: Дегтярьов Дмитро Тимофійович (в режимі відеоконференції)
від відповідача: Калько Ірина Олександрівна (в залі суду)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 (повний текст складено та підписано 09.08.2023 суддя Боєва О.С.) у справі №908/473/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком”, 20382, Черкаська область, Уманський район, с. Ладижинка, пров.Козацький, буд. 17
до відповідача Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, 69095, м. Запоріжжя, вул. Українська, буд. 50
про стягнення суми 197 546 332,56 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” про стягнення з відповідача: Служби автомобільних доріг у Запорізькій області заборгованості з оплати за виконані роботи за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191 + 283 – км 235 + 980 у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг) в сумі 197  546 332,56 грн.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі №908/473/23 позов задоволено частково.
          Стягнуто зі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” суму 7 192 952,38 грн заборгованості та суму 34 204,94 грн витрат зі сплати судового збору. У задоволенні іншої частини позову – відмовлено.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що протягом 2021  року на виконання укладенного 30.06.2021року між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) на даний час –   Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” (Підрядник, позивач у справі) договору № 408-21 “Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980  у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг)”, згідно 17 актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) позивачем виконані роботи на загальну суму 197 546  332,56 грн,
Фактичне надання відповідачу у вересні 2022 на підписання актів приймання виконаних будівельних робіт за період з липня по грудень 2021 і які, як вказує позивач, були завершені у 2021 році, є власним ризиком позивача при здійсненні ним господарської діяльності.  
В листі від 28.10.2022 № 22/1154 відповідач не заперечив сам факт виконання позивачем передбачених договором послуг з виконання ремонтних робіт автомобільної дороги. Однак враховуючи порядок приймання послуг, визначений у п. 6.10 договору, а також передбачене договором право Замовника повернути акт приймання виконаних робіт без здійснення оплати в разі у разі їх неякісного надання (п. 8.2.5), право вимагати виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, вимагати додаткових випробувань використаних при надання послуг матеріалів і перевірки видів послуг, зафіксованих в актах за рахунок Підрядника (п. 8.2.8), вимоги позивача щодо підписання відповідачем актів приймання виконаних будівельних робіт, наданих позивачем тільки у вересні 2022 року, та оплати відповідних послуг без проведення огляду фактично виконаних робіт та перевірки їх якості не відповідає умовам договору та чинному законодавству, що регулює спірні правовідносини.  
Позивач в свою чергу не був позбавлений можливості своєчасно надати Замовнику Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3) з метою додержання балансу прав та інтересів сторін господарського зобов`язання та уникнення негативних наслідків, у разі належного виконання зі свого боку цього обов`язку. 
З огляду на все вищевикладене, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для визнання необґрунтованими мотивів відповідача про відмову від підписання вищезазначених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №№12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 28, 22, 25, 26, 27, 28, наданих йому позивачем у вересні 2022 року.
Разом із тим, зазначене не стосується актів виконаних робіт № 9 (за 07.2021- 01.2022) на суму 6735827,98 грн вартості розробки проектної документації та №11 (за жовтень 2021) на суму 457124,40 грн вартості експертизи кошторисної частини проектної документації, прийняття яких не залежить від можливості проведення огляду та прийняття фактично виконаних будівельних робіт. На підтвердження вартості робіт з розробки проектної документації та робіт по експертизі кошторисної частини проектної документації позивач надав в матеріали справи копії актів здачі-приймання виконаних  № 1 від 29.07.2021, №2 від 15.09.2021, № 3 від 28.01.2022, підписаних між позивачем та ТОВ “Інститут Укрдорпроект” та копію акту виконаних робіт № 1 від 23.10.2021, підписаного позивачем з ТОВ “Лугекспертиза”.   
Наявності обґрунтованих підстав для відмови від підписання вищезазначених актів №9 та № 11 на загальну суму 7 192 952,38 грн відповідачем не доведено, що є підставою для часткового задоволення позовних вимог на на суму 7 192 952,38 грн, в іншій частині вимог - судом відмовляється.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі №908/473/23 в частині відмови позові про стягнення 190 353 380,20 грн та в цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” оплату за виконанні роботи за договором №408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191 + 283 – км 235 + 980 у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 — Ремонт доріг) в сумі в сумі 190 353 380,2 грн.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
Апелянт зазначає, що поведінка позивача, вказує, що спір (ухилення відповідача від підписання актів виконаних робіт), виник наприкінці 2021, оскільки:
(а)           15.12.2021 він звернувся до судового експерта;
(б)           27.12.2021 він звернувся до відповідача з листом-запитом про наявність фінансування, оскільки з боку позивача виникла бездіяльність щодо непідписання актів.
На першому аркуші висновку експерта №63/12 (проведення експертизи розпочато 15.12.2021) вказано, що позивач звернувся з метою подання його відповідно до ст. 101 ГПК України до суду, тобто того органу, хто захищає порушені права.
Якщо би відповідач не ухилявся від підписання актів, то би у позивача не було потреби збирати докази для звернення до суду.
Сукупність логічно пов`язаних між собою доказів свідчить на користь висновку про те, що акти були надані відповідачу наприкінці 2021 року, а як наслідок висновок суду першої інстанції про перше надання актів виконаних робіт мало місце 16.09.2022 не відповідає встановленим обставинам справи та наявним доказам:
(а)          показанням свідка ОСОБА_1 ;
(б)          листам відповідача №12/3456 від 30.12.2021, №22/1154 від 28.10.2022;
(в)          фактичній поведінці позивача та відповідача в 2021 році - відповідач письмово підтверджує відсутність фінансування оплати робіт, відмовляється підписувати акти виконаних робіт, а позивач починає збирати докази для звернення до суду.
Суд першої інстанції неправильно застосував норму матеріального права, яка міститься у ч. 7 ст. 193 ГК України, згідно з якою не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
В силу умов договору, положень ГК та ЦК України обставина неможливості перевірки виконаних позивачем в 2021 році робіт через те, що територія, де вони виконувалися, опинилася в тимчасовій окупації, не може позбавити позивача права на оплату фактично виконаних робіт.
Неоплата фактично виконаних позивачем робіт призводить до порушення вищезгаданих принципів справедливості та добросовісності.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які міститься п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає що наданими відповідями відповідача на листи позивача від 15.09.2022 року, відповідачем було чітко надані пояснення стосовно не можливості прийняття виконаних робіт у зв`язку з відсутністю фінансування та у зв`язку з тим, що у працівників відповідача відсутня можливість для виїзду на місце виконання робіт передбачених договором № 408-21 від 30.06.2021 з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення автомобільна дорога Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних позивачем фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт у зв`язку з тим, що автомобільна дорога Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області знаходиться на тимчасово окупованій території.
Наразі підтвердити якість та виконані роботи які необхідно щоб відповідали державним стандартам будівельним нормам іншим нормативно- правовим актам тендерній та проектній документації об`єкту та встановити що виконані роботи відповідають затвердженій проектній документації державних стандартів норм правил Відповідач стало не можливим внаслідок настання форс- мажорних обставин (обставин непереборної сили) та у зв`язку з тим що автомобільна дорога на якій виконувались роботи нажаль знаходиться на окупованій території.
У зв`язку з тимчасовою окупацією Російською Федерацією автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області на якій виконувались роботи за Договором через відсутність фізичної можливості відповідач позбавлений можливості перевірити та встановити, що роботи виконані відповідно до державних стандартів, будівельним нормам іншим нормативно-правовим актам у тому числі й тендерній та проектній документації, а отже позбавлений можливості висунути позивачу вимоги, претензії, приписи щодо якості робіт, відповідності їх будівельним вимогам, порядку, строків проведення робіт тощо.
Просить відмовити у задоволені апеляційної скарги ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком». Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» відмовити у повному обсязі.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.08.2023 року відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 908/473/23. Доручено Господарському суду Запорізької області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №908/473/23.
15.09.2023 року матеріали справи №908/473/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №2266/23 від 22.09.2023, для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі, тощо, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.
Ухвалою суду від 25.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі №908/473/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 24.10.2023 о 15:00 годин.
24.10.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) на даний час –   Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” (Підрядник, позивач у справі) 30.06.2021 укладено договір № 408-21 “Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980  у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг)”.
Позивачем надано в матеріали справи копію листа № 27/12-01 від 27.12.2021, згідно з яким просив Службу автомобільних доріг у Запорізькій області поінформувати, чи наявні в його розпорядженні бюджетні кошти для проведення оплати виконаних протягом 2021 ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком” робіт за договорами, в тому числі за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980 (в сумі 197546332,56 грн) і чи може відповідач прийняти на опрацювання документи щодо підтвердження виконання робіт та витрати на вказаних у листі ділянках, а також проекти актів приймання виконаних робіт.
Відповідач листом від 30.12.2021 № 12/3456 у відповіді на вищевказаний лист позивача, зокрема, надав інформацію про те, що загальна сума за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги становить 1163300000,00 грн. Відповідно до постанов Кабінету Міністрів України по зазначеному об`єкту передбачено обсяги фінансування на загальну суму 495674964,23 грн; постановами КМУ від 17.02.2021 № 122, від 18.08.2021 № 891 виділено кошти та станом на 29.12.2021 профінансовано 495674964,23 грн. Вказано, що на даний час інших коштів не передбачено, тому вважає недоцільним, до моменту виділення постановою КМУ бюджетних коштів, надавати на погодження проекти актів виконаних будівельних робіт.
Позивач долучив до матеріалів справи копії підписаних зі свого боку та скріплених печаткою Товариства довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) 
№2 (за листопад 2021), 
№  3 (за грудень 2021),
№ 4 (за липень – грудень 2021),
№ 5 (за грудень 2021)
та Актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в): 
№ 12 на суму 85 897 064,87 грн (за листопад 2021),
№ 13 на суму 951 902,62 грн (за листопад 2021), 
№14 на суму 15 134 925,79 грн  (за листопад 2021), 
№ 15 на суму 14 774 532,84 грн (за листопад 2021),
№ 17 на суму 5230743,58 грн (за грудень 2021),
№18 на суму 16079634,95 грн (грудень 2021),
№ 19 на суму 4595027,16 грн (за грудень 2021),
№ 20 на суму 1428446,82 грн (за грудень 2021),
№21 на суму 12446924,89 (липень – грудень 2021),
№ 22 на суму 1695242,18 грн (за липень 2021), 
№ 23 на суму 5697521,77 грн (за грудень 2021),
№ 25 на суму 419132,50 грн (за вересень 2021), 
№ 26 на суму 1793166,41 грн (за жовтень 2021),
№27 на суму 5107502,77 грн (за грудень 2021), 
№ 28 на суму 19400575,73 грн (за грудень 2021),
№9 (за 07.2021 – 01.2022) на суму 6735827,98 грн вартості розробки проектної документації та №11 (за жовтень 2021) на суму 457124,40 грн вартості експертизи кошторисної частини проектної документації.
Крім того, на підтвердження вартості робіт з розробки проектної документації та робіт по експертизі кошторисної частини проектної документації позивач надав копії актів здачі-приймання виконаних  робіт № 1 від 29.07.2021  на суму 3124572,98 грн з ПДВ, № 2 від 15.09.2021 на суму 2275040,00 грн з ПДВ, № 3 від 28.01.2022 на суму 1336215,00 грн, підписаних між позивачем та ТОВ “Інститут Укрдорпроект” та копію акту виконаних робіт № 1 від 23.10.2021 на суму 380937,00 грн (в т.ч. 5% єдиного податку), підписаного позивачем з ТОВ “Лугекспертиза”.   
Згідно з листом № 15/09-03 від 15.09.2022 “Про надання на підписання актів, довідок та підтверджуючих документів” позивач на виконання пунктів 5.10, 5.12 договору № 408-21 від 30.06.2021 надав Службі автомобільних доріг у Запорізькій області проекти актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) - 17 актів у двох примірниках, довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) – 4 довідки у двох примірниках, на загальну суму 197      546 332,56 грн, які підписані з його сторони, та завірені копії документів, підтверджуючих їх показники. Просив підписати вказані документи та повернути йому примірники вказаних документів. У листі також було вказано, що роботи виконані у 2021 році; у зв`язку із воєнним станом не було можливості своєчасно подати на перевірки проекти актів виконаних будівельних робіт. Вказаний лист згідно з вхідним штемпелем отриманий відповідачем 16.09.2022 за вхід. №1126 (т. 1, а.с. 192).
Листом від 28.10.2022 № 22/1154 відповідач, за результатами розгляду наданих проектів актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, підтверджуючих документів, які були надані листом від 15.09.2022 №15/09-03 повідомив, що у відповідності до п. 5.1 Договору № 408-21 від 30.06.2021 розрахунки з Підрядником за надані послуги замовник здійснює щомісячно  на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3). При цьому, згідно з п. 8.1.3 договору замовник зобов`язаний здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг у порядку, встановленому законодавством. Зазначив, що Акти форми № КБ-3 та Довідки форми № КБ-2в не були підписані та оплачені виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об`єктивно не залежало від замовника. Відповідно до договору та вимог законодавства, під час надання позивачем послуг з поточного середнього ремонту здійснювались нагляди за наданими послугами; позивачем забезпечено ведення загального журналу робіт, а також були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв`язку з цим Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не заперечує факт надання позивачем послуг згідно з актами та довідками та усією іншою документацією на загальну суму 197546332,56 грн.  Разом з тим, у вказаному листі  відповідачем також  зазначено, що у зв`язку з війною наразі автомобільна дорога Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980 є такою, що знаходиться на поки що окупованій території та у працівників/повноважних спеціалістів відповідача відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати наданих фізичних обсягів послуг відповідно до актів та довідок на суму 197      546 332,56 грн з ПДВ (т. 19, а.с. 182-183). 
На обґрунтування своїх позовних вимог позивачем, в тому числі, надано в матеріали справи копію висновку експерта № 63/12 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 15.02.2022, яким, як зазначив позивач, встановлено відповідність обсягів виконаних робіт на об`єкті поточного ремонту автомобільної дороги за договором № 408-21 від 30.06.2021 згідно наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2в фактично виконаним роботам, виконаним за  проектними рішеннями, вартість яких складає 197 546 332,56  грн з урахуванням податків.
Позивачем в якості доказу також надано в матеріали справи заяву свідка – ОСОБА_1 в порядку ст. 88 ГПК України, посвідчену 22.03.2023 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу.
Позивачем складено вимогу вих. № 16/01-03 від 16.01.2023, яка була отримана Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 20.01.2023 за вх. № 79 відповідно до якої вимагав  повернути підписані екземпляри Актів форми № КБ-3 та Довідки форми № КБ-2в за договором № 408-21 від 30.06.2021 у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, вимагав здійснити оплату за виконанні роботи за цим договором в сумі 197      546 332,56 грн. (т. 19, а.с. 184).
Невиконання відповідачем зазначеної вимоги стало підставою для звернення ТОВ “Шляхове будівництво “Альтком” до господарського суду з позовом, за яким відкрито провадження у даній справі № 908/473/23.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин укладання 30.06.2021р. між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) на даний час –   Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (Підрядник, позивач у справі) договору № 408-21 «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980            у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг)»; Вид послуг: поточний середній ремонт з розробкою проектної документації. Найменування об`єкту: Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980 у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг). Обсяг наданих послуг: 44,697 км (п.п. 1.3, 1.4, 1.6 договору); Ціна договору за результатами аукціону та згідно з договірною цігою становить: без ПДВ 969      416 666,67 грн, ПДВ 193        883 333,33 грн, з ПДВ – 1        163        300 000,00 грн. Варість послуг визначена приблизним кошторисом (динамічна договірна ціна). Договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм та обсягів зазначених у технічному завданні тендерної документації (п. 3.1, п. 3.2 договору); Згідно з п. 6.1, п. 6.5 строк (термін) надання послуг: укладання договору по 31.12.2021. Початок виконання послуг з поточного середнього ремонту – дата затвердження проектної документації Замовником; Замовник здійснює приймання послуг відповідно до ДБН В.2.3-4-2015 Автомобільні дороги, СОУ 42.1-37641918 128:2019 «Настанова щодо прийняття робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування» та ДСТУ-Н Б В.2.3-34:2016 «Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб» (п. 6.10).
Порядок здійснення розрахунків, визначений у розділі Vдоговору.
За змістом пунктів 5.2, 5.10, 5.12, 5.13 договору, розрахунки по договору проводяться шляхом поетапної оплати Замовником за надані послуги, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника на підставі актів наданих послуг, підписаних уповноваженими представниками сторін протягом 30 календарних днів. Замовник здійснює щомісячні розрахунки з Підрядником за надані послуги на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3), які готує Підрядник і разом з представником Замовника протягом 3 днів перевіряє акти з фактично наданими послугами. Несвоєчасне підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів наданих послуг вирішується у встановленому чинним законодавством порядку.
В пунктах 5.5 – 5.7, 5.9 договору також визначено порядок здійснення Замовником розрахунків з вартості розробки проектної документації, які здійснюються відповідно до «Акту здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт», вартість та обсяг яких визначається на підставі наданої документації (в електронному та паперовому вигляді на вимогу Замовника) та згідно виконавчого кошторису. Остаточний розрахунок вартості проектних робіт здійснюється після надання Підрядником «Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації» від експертної організації, що може проводити експертизу проектів в дорожній галузі та передачі результату виконаних послуг у повному обсязі, а саме документів, визначених у п. 6.4 цього Договору. Вартість проектних робіт та проведення експертизи буде врахована в Зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкту.
Згідно п.п. 13.2, сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 15  (п`ятнадцяти) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, подавши відповідне підтвердження. За відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов`язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіяні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили.
13.3. Доказом винекнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи (свідоцтво), які видаються Торгівельно-промисловою палатою України.
Згідно п. 15.1, договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє включно до 31 грудня 2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.
Сторонами підписано Додаток № 1 до договору «Договірна ціна»; Додаток № 2 «Календарний графік фінансування», Додаток № 3 «Графік надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги….», Додаток № 4 «Перелік субпідрядних організацій».
Листом № 27/12-01 від 27.12.2021, згідно з яким просив Службу автомобільних доріг у Запорізькій області поінформувати, чи наявні в його розпорядженні бюджетні кошти для проведення оплати виконаних протягом 2021 ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» робіт за договорами, в тому числі за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980 (в сумі 197546332,56 грн) і чи може відповідач прийняти на опрацювання документи щодо підтвердження виконання робіт та витрати на вказаних у листі ділянках, а також проекти актів приймання виконаних робіт.
У відповіді на вказаний лист відповідач у листі від 30.12.2021 № 12/3456 у відповіді на вищевказаний лист позивача, зокрема, надав інформацію про те, що загальна сума за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги становить 1163300000,00 грн. Відповідно до постанов Кабінету Міністрів України по зазначеному об`єкту передбачено обсяги фінансування на загальну суму 495674964,23 грн; постановами КМУ від 17.02.2021 № 122, від 18.08.2021 № 891 виділено кошти та станом на 29.12.2021 профінансовано 495674964,23 грн. Вказано, що на даний час інших коштів не передбачено, тому вважає недоцільним, до моменту виділення постановою КМУ бюджетних коштів, надавати на погодження проекти актів виконаних будівельних робіт.
Позивач долучив до матеріалів справи підписані зі свого боку та скріплених печаткою Товариства довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) №2 (за листопад 2021), № 3 (за грудень 2021), № 4 (за липень – грудень 2021), № 5 (за грудень 2021) та Актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в): № 12 на суму 85897064,87 грн (за листопад 2021), № 13 на суму 951902,62 грн (за листопад 2021), №14 на суму 15134925,79 грн       (за листопад 2021), № 15 на суму 14774532,84 грн (за листопад 2021), № 17 на суму 5230743,58 грн (за грудень 2021), №18 на суму 16079634,95 грн (грудень 2021), № 19 на суму 4595027,16 грн (за грудень 2021), № 20 на суму 1428446,82 грн (за грудень 2021), №21 на суму 12446924,89 (липень – грудень 2021), № 22 на суму 1695242,18 грн (за липень 2021), № 23 на суму 5697521,77 грн (за грудень 2021), № 25 на суму 419132,50 грн (за вересень 2021), № 26 на суму 1793166,41 грн (за жовтень 2021), №27 на суму 5107502,77 грн (за грудень 2021), № 28 на суму 19400575,73 грн (за грудень 2021), №9 (за 07.2021 – 01.2022) на суму 6735827,98 грн вартості розробки проектної документації та №11 (за жовтень 2021) на суму 457124,40 грн вартості експертизи кошторисної частини проектної документації.
Листом від № 15/09-03 від 15.09.2022 «Про надання на підписання актів, довідок та підтверджуючих документів» позивач на виконання пунктів 5.10, 5.12 договору № 408-21 від 30.06.2021 надав Службі автомобільних доріг у Запорізькій області проекти актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) - 17 актів у двох примірниках, довідок про вартість виконання будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) – 4 довідки у двох примірниках, на загальну суму 197    546 332,56 грн, які підписані з його сторони, та завірені копії документів, підтверджуючих їх показники. Просив підписати вказані документи та повернути йому примірники вказаних документів. У листі також було вказано, що роботи виконані у 2021 році; у зв`язку із воєнним станом не було можливості своєчасно подати на перевірки проекти актів виконаних будівельних робіт. Вказаний лист згідно з вхідним штемпелем отриманий відповідачем 16.09.2022 за вхід. №1126 (т. 1, а.с. 192).
Листом від 28.10.2022 № 22/1154 відповідач, за результатами розгляду наданих проектів актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, підтверджуючих документів, які були надані листом від 15.09.2022 №15/09-03 повідомив, що у відповідності до п. 5.1 Договору № 408-21 від 30.06.2021 розрахунки з Підрядником за надані послуги замовник здійснює щомісячно       на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3). При цьому, згідно з п. 8.1.3 договору замовник зобов`язаний здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг у порядку, встановленому законодавством. Зазначив, що Акти форми № КБ-3 та Довідки форми № КБ-2в не були підписані та оплачені виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об`єктивно не залежало від замовника. Відповідно до договору та вимог законодавства, під час надання позивачем послуг з поточного середнього ремонту здійснювались нагляди за наданими послугами; позивачем забезпечено ведення загального журналу робіт, а також були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв`язку з цим Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не заперечує факт надання позивачем послуг згідно з актами та довідками та усією іншою документацією на загальну суму 197546332,56 грн.            
Позивач надав відповідачу вимогу вимогу вих. № 16/01-03 від 16.01.2023, яка була отримана Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 20.01.2023 за вх. № 79 відповідно до якої вимагав повернути підписані екземпляри Актів форми № КБ-3 та Довідки форми № КБ-2в за договором № 408-21 від 30.06.2021 у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, вимагав здійснити оплату за виконанні роботи за цим договором в сумі 197        546 332,56 грн. (т. 19, а.с. 184). 
Позивачем подано копію висновку експерта № 63/12 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 15.02.2022, яким, як зазначив позивач, встановлено відповідність обсягів виконаних робіт на об`єкті поточного ремонту автомобільної дороги за договором № 408-21 від 30.06.2021 згідно наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2в фактично виконаним роботам, виконаним за проектними рішеннями, вартість яких складає 197         546 332,56 грн з урахуванням податків.
Відповідно до вказаного висновку на вирішення експертизи було поставлено, зокрема, питання:
«-Чи відповідають виконані будівельні роботи по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980» за договором № 408-21 від 30.06.2021 обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в:
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 12 на суму 85897064,87 грн.;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 13 на суму 745220,39 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в №14 на суму 15047722,29 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 15 на суму 14774532,84 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 17 на суму 5230743,58 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в №18 на суму 16079634,95грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 19 на суму 4595027,16 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 20 на суму 1428446,82грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 23 на суму 5697521,77 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 28 на суму 19400575,73 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в №21 на суму 12446924,89 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 22 на суму 1695242,18 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 25 на суму 419132,50 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 26 на суму 1793166,41 грн;
Акт виконаних робіт форми КБ-2в №27 на суму 5107502,77 грн;
Проектно-технічній документації та вимонам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту?
- Чи відповідає вартість виконаних робіт (надання послуг) за експертизу кошторисної документації по об`єкту поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Васильківка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283 – км 235+980 згідно актів: Акт виконаних робіт форми КБ-2в № 9 на суму 6735827,98 грн, Акт виконаних робіт форми КБ-2в №11 на суму 457124,40 грн вартості експертизи кошторисної частини проектної документації?».
По четвертому питанню експертом надано відповідь наступного змісту: 
« … Співставленням робочого проекту, актів на закрття прихованих робіт та наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2 № 12 за Договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо обєкта «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980» та результатів проведених замірів встановлено, що обсяги виконаних робіт (які можливо було оглянути та перевірити та ті, що підтверджені документально) на об`єкті поточного ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980, вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт, відповідають фактично виконаним роботам та виконані за проектними рішеннями.
Вартість фактично виконаних будівельних робіт по обєкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980» відповідає вартостч виконаних будівельних робіт яка відображена ву акті КБ-2в № 12,13,14,15,17,18,19,20,23,22,25,26,27,28 та в актах виконаних робіт (надання послуг) з експертизи кошторисної документації № 9,11 за договором № 408-21 від 30.06.2021 та складає 197 546  332,56 ( сто дев`яносто сім мільойнів п`ятсот сорок шість тисяч триста тридцять дві грн. 56 коп.) у врахуванням ПДВ…» (т.1 з.с. 189)
Загальний висновок суду першої інстанції зводиться до того, що, що враховуючи тимчасову окупацію Російською Федерацією автомобільної дороги, що є об`єктом по договору № 410-21, суд прийшов до висновку, що акти № КБ-2в та довідка № КБ-3, що покладені у підставу позову, не підписані відповідачем правомірно, у зв`язку з фактичним неприйняттям ним робіт через відсутність такої фізичної можливості. З поданих позивачем доказів не вбачається доведення обставини щодо виконання ним робіт на суму 190   353   380,18 з заявлених до стягнення 197 346 332,56 грн.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що, укладений між сторонами Договір від 30.06.2021р. № 408-21 за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п`ятої Цивільного кодексу України.
Відповідно ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Положеннями ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору будівельного підряду, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Як зазначалося вище, згідно договору роботи мали бути виконані у строк до п. 6.1, п. 6.5 строк (термін) надання послуг: укладання договору по 31.12.2021.
Підрядник повинен додержуватися строків завершення етапів робі відповідно Графіку надання послуг (Додаток 3).
Відповідач, як зазначено, виконав роботи по договору у грудні 2021, тобто, достроково.
Відповідно додатку № 3 “Графік надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-040-01 Дніпро –Васильківка – Покровське – Гуляйполе- Пологи – Мелітополь на ділянці км 191+283-км 235-980 у Запорізькій області (з розробкою проектної документації), послуги надавалися в різні періоди чеврень-липень 2021р,серпень-серпень 2021р., серпень-жовтень 2021., серпень-грудень 2021, серпень-листопад 2021р., серпень-грудень2021р., вересень – грудень2021р., листопад –грудень2021р. жовтень-листопда 2021р., серпень-грудень2021р.
За змістом 5.2 договору розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати Замовником за надані послуги на підставі актів наданих послуг, підписаних сторонами, протягом 30 календарних днів.
В пунктах 5.10, 5.12 договору визначено, що Замовник здійснює щомісячні розрахунки з Підрядником за надані послуги на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ 3), які готує Підрядник і разом з представником Замовника протягом 3 днів перевіряє акти з фактично наданими послугами.
6.9.          Підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі загального журналу надання послуг (включаючи послуги субпідрядників); журналу обсягів наданих послуг (ф.КБ-6); документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; відомостей лабораторного та геодезичного контролю; актів на приховані роботи та актів про проміжне прийняття окремих відповідальних конструкцій; актів про індивідуальне та комплексне випробування змонтованого устаткування, систем мереж і пристроїв; актів перевірок будівництва органами державного нагляду; комплект робочих креслень з надписами про відповідність наданих послуг цим кресленням або змінам до них.
6.10.          Замовник здійснює приймання послуг відповідно ДБН В.2.3-4-2015 Автомобільні дороги, СОУ 42.1 -37641918128:2019 "Настанова щодо прийняття робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування" та ДСТУ-Н Б В.2.3-34:2016 "Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб."
Тобто, позивач мав подати акти та довідки замовнику за чеврень-липень 2021р,серпень-серпень 2021р., серпень-жовтень 2021., серпень-грудень 2021, серпень-листопад 2021р., серпень-грудень2021р., вересень – грудень2021р., листопад –грудень2021р. жовтень-листопда 2021р., серпень-грудень2021р. 
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання (ст. 610 ЦК України).
Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).
При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 927/414/17, від 04.06.2018 у справі № 908/3519/16, від 05.06.2018 у справі № 910/16804/17, від 26.06.2018 у справі № 902/1370/15, від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18).
Якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання-виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах, а не робити висновок про передчасність позову, що помилково було зроблено судом апеляційної інстанції (постанова Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20).
          Згідно ч. 1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
          Колегія суддів констатує, що сторонами визнано:
          - обставини укладення між ними договору № 408-21 від 30.06. 2021;
          - передання позивачем відповідачу супровідними листам № 15/09-03 від 15.09.2022 «Про надання на підписання актів, довідок та підтверджуючих документів» актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 за вказаним договором на загальну суму 197 546 332,56 грн,
          - що відповідно до договору та вимог законодавства під час надання позивачем послуг з поточного середнього ремонту здійснювався нагляд за наданими послугами; позивачем забезпечено ведення загального журналу робіт, а також були надані акти на закриття прихованих робіт. У зв`язку з чим відповідачем визнається факт надання позивачем послуг згідно з актами та довідками та усією іншою документацією на загальну суму 197 546 332,56 грн;
          - за доводами відповідача вказані акти та довідки не були підписані ним виключно по причині відсутності достатнього фінансування, що об`єктивно не залежало від замовника (через військову агресію російської федерації).
          Відповідно до частин 1, 3,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:
           1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
           3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
           4. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
          З урахуванням визнання уповноважним представником відповідача в судовому засіданні в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України  факту відсутності будь-яких заперечень з боку відповідача щодо обсягів і якості виконаних робіт, стягнення вартості яких становить предмет позовних вимог, відповідні доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що  наданими відповідями відповідача на листи позивача від 15.09.2022 року, відповідачем було чітко надані пояснення стосовно не можливості прийняття виконаних робіт у зв`язку з відсутністю фінансування та у зв`язку з тим, що у працівників відповідача відсутня можливість для виїзду на місце виконання робіт передбачених договором № 408-21 від 30.06.2021 з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення автомобільна дорога Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати виконаних позивачем фізичних обсягів робіт відповідно до актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт у зв`язку з тим, що автомобільна дорога Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області знаходиться на тимчасово окупованій території.
          Наразі підтвердити якість та виконані роботи які необхідно щоб відповідали державним стандартам будівельним нормам іншим нормативно- правовим актам тендерній та проектній документації об`єкту та встановити що виконані роботи відповідають затвердженій проектній документації державних стандартів норм правил Відповідач стало не можливим внаслідок настання форс- мажорних обставин (обставин непереборної сили) та у зв`язку з тим що автомобільна дорога на якій виконувались роботи нажаль знаходиться на окупованій території.
          У зв`язку з тимчасовою окупацією Російською Федерацією автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро - Васильківка - Покровське - Гуляйполе - Пологи - Мелітополь, на ділянці км 191+283-км 235+980 у Запорізькій області на якій виконувались роботи за Договором через відсутність фізичної можливості відповідач позбавлений можливості перевірити та встановити, що роботи виконані відповідно до державних стандартів, будівельним нормам іншим нормативно-правовим актам у тому числі й тендерній та проектній документації, а отже позбавлений можливості висунути позивачу вимоги, претензії, приписи щодо якості робіт, відповідності їх будівельним вимогам, порядку, строків проведення робіт тощо, відхиляються колегією суддів як такі, що знаходяться в межах обов`язку сторони нести негативні наслідки, пов`язані з вчиненням нею певної процесуальної дії (в даному випадку визнання відповідних обставин в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України). 
          Як вже було зазначено вище, відповідно висновку експерта № 63/12 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складеного 15.02.2022 судовим експертом Контимировою В.В. на момент огляду встановлено, що роботи, вказані в актах виконаних будівельних робіт КБ-2в за об`єктом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980»  закінчено будівництвом.
Співставленням робочого проекту, актів на закрття прихованих робіт та наданих на дослідження актів виконаних робіт КБ-2 № 12 за Договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо обєкта «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980» та результатів проведених замірів встановлено, що обсяги виконаних робіт (які можливо було оглянути та перевірити та ті, що підтверджені документально) на об`єкті поточного ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980, вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт, відповідають фактично виконаним роботам та виконані за проектними рішеннями.
Вартість фактично виконаних будівельних робіт по обєкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980» відповідає вартостч виконаних будівельних робіт яка відображена ву акті КБ-2в № 12,13,14,15,17,18,19,20,23,22,25,26,27,28 та в актах виконаних робіт (надання послуг) з експертизи кошторисної документації № 9,11 за договором № 408-21 від 30.06.2021 та складає 197 546  332,56 ( сто дев`яносто сім мільойнів п`ятсот сорок шість тисяч триста тридцять дві грн. 56 коп.) у врахуванням ПДВ
Даний висновок судової експертизи містить детальний опис об`єкта дослідження, саме автомобільна дорога державного значення Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980.
У висновку наведено як результат документального дослідження - актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3, так і результат натурного обстеження виконаних робіт, та підтвердження відповідності фактичних обсягів виконаних робіт відомостям, що зазначені в актах.
Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
          Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
          На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
          У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
          Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
          Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
          Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи стандарт “вірогідності доказів” та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів вважає надані позивачем докази на підтвердження виконання ним підрядних робіт за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо обєкта «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка –Покровське – Гуляйполе-Пологи –Мелітопольн на ділянці км 191 + 283-км 235+980», зобов`язання за яким не є предметом спору у цій справі, більш вірогідними, ніж докази, надані відповідачем на спростування таких обставин.
У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 882 ЦК України).
Колегія суддів констатує, що відповідач, отримавши акти форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3 за вказаним договором на загальну суму 197 546 332,56 грн, безпосередньо у актах форми № КБ-2в не зазначив мотиви відмови від їх підписання.                       
Через що Акти, підписані позивачем, не можуть бути визнані судом недійсними, оскільки мотиви відмови відповідача від їх підписання у актах взагалі не зазначені.
Більш того мотиви відмови відповідача від підписання актів, наведені у листах від 28.10.2022 вих. №№ 22/1154 (відсутність достатнього фінансування; знаходження автомобільної дороги на тимчасово окупованій території, через що у працівників/повноважних спеціалістів відповідача відсутня сьогодні можливість для виїзду на місце ремонту автомобільної дороги та огляду будівельного майданчика з метою засвідчення станом на поточні дати наданих позивачем фізичних обсягів послуг відповідно до актів та довідок за вказану суму) колегією суддів визнаються необґрунтованими, оскільки роботи по цим актам виконувалися та були завершені у 2021 році, тобто коли у відповідача не було жодних перешкод для здійснення контролю над процесом виконання робіт та перевірки їх результатів; відповідач в ході судового розгляду не заперечував обставини того, що роботи дійсно були виконані позивачем протягом 2021, він постійно здійснював контроль та нагляд за ходом робіт, а підписання актів виконаних робіт не відбулося наприкінці 2021 через відсутність бюджетного фінансування, а не через те, що він не отримував в той період ці акти.
Колегією суддів відхиляється посилання відповідача на відсутність його вини у простроченні виконання зобов`язань, з огляду на те, що:
- відповідач є юридичною особою, яка самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається;
- між сторонами виникли господарські відносини, а приписи ГК України не передбачають привілейованого становища суб`єктів господарювання, які фінансуються за рахунок бюджету, по відповідальності за порушення зобов`язань;
- факт відсутності бюджетного фінансування не може звільняти відповідача від виконання зобов`язань щодо оплати послуг;
-        відсутність бюджетних асигнувань чи будь яких інших надходжень коштів від контрагентів боржника не виправдовує його бездіяльність і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання;
- сторони були вільними у підписанні договору, при цьому умови договору не ставлять в залежність своєчасність здійснення оплати замовником за виконанні роботи від бюджетних асигнувань.                       
З урахуванням строків, визначених договором для здійснення платежу, строк виконання зобов`язання з оплати виконаних робіт є таким, що настав.
Відповідач вказані роботи не оплатив, тому позовні вимоги в частині стягнення заборгованості в сумі 197 546 332,56 грн, є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції, маючи безспірні докази того, що роботи, обумовлені договором, виконані позивачем належним чином та якісно, а відповідач відсутність запееречень щодо об`ємів та якості наданих робіт, відмовив у позові через однобічну оцінку доказів.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства.
Частиною 3 ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України).
Належним чином виконуючи свої обов`язки за договором, позивач за власний рахунок виконав роботи, обумовлені Договором.
Обставина належного виконання своїх обов`язків позивачем надає йому законне очікування, що виконані ним роботи за цим Договором будуть оплачені. Несплата замовником таких коштів виконавцю прирівнюється до порушення права останнього на мирне володіння майном, що гарантується ст. 1 Протоколу першого до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Позивач поніс витрати щодо оплати праці своїх працівників, сплати податків та обов`язкових платежів з цієї заробітної плати, придбання значної кількості будівельних матеріалів, палива, робіт, послуг тощо.
При цьому, позивач не просив суд застосовувати заходи відповідальності до відповідача, стягнути пеню, компенсаційні заходи тощо.
Позивач просить суд стягнути лише заборгованість за фактично виконані роботи за договором, які по суті є компенсацією вже понесених позивачем за власний рахунок витрат.
В силу умов договору, положень цивільного та господарського законодавства обставина неможливості перевірки виконаних позивачем в 2021 році робіт через те, що територія, де вони виконувалися, опинилася в тимчасовій окупації, не може позбавити позивача права на оплату фактично виконаних робіт.
Неоплата фактично виконаних позивачем робіт призводить до порушення вищезгаданих принципів справедливості та добросовісності.
Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
          За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження.
          Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду в частині відмови в задоволені 190 353 380,18грн з заявлених до стягнення 197 546 332,56 грн підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким позовні Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області про стягнення 197 346 332,56  задовольнити в повному обсязі.
       При цьому, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів відповідача та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
      У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачу  було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а  його доводи, викладені у відзиві на  апеляційну скарзу спростовуються фактичними обставинами справи, встановленими судом апеляційної інстанції і суперечать нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
                                                                  
Розподіл судових витрат:

Зважаючи на задоволення позову, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, покладаються на на відповідача.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі №908/473/23 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі №908/473/23 скасувати в частині           відмовлених позовних вимог та прийняти у цій частині нове рішення.
Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду Запорізької області від 13.07.2023 у справі № 908/473/23 в наступній редакції:
Позов задовольнити.
Стягнути з Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (ідентифікаційний код юридичної особи                      25891336, місцезнаходження : вулиця Українська , будинок 50, м. Запоріжжя, 69095) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Шляхове будівництво “Альтком” (ідентифікаційний код юридичної особи: 32794511, місцезнаходження : вулиця Прокоф`єва, будинок 111,офіс 29 , м. Покровськ , Донецька область , 85302) оплату за виконані роботи за договором № 408-21 від 30.06.2021 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-04-01 Дніпро – Василівка – Покровське – Гуляйполе – Пологи – Мелітополь на ділянці км 191 + 283 – км 235 + 980 у Запорізькій області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 – Ремонт доріг) в сумі 197      546 332,56 грн, 939400,00 грн судового збору за подання позовної заяви, 1 127 280,00 грн витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду Запорізької області. 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

          Повний текст постанови підписано 09.11.2023.

                Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв

      Суддя                                                                                          О.В. Чус