ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 761/34884/15-к
провадження № 51- 1742 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 
засудженого (відеоконференція)                               ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та  захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016030010004028, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року                ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду                м. Києва від 31 березня 2015 року і  ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 1 місяць з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час і місці й у неустановленої особи придбавав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав при собі з метою подальшого збуту, й 25 вересня 2015 року о 14:25 год., перебуваючи в м. Києві на вул. Ризькій, 1, незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 грн психотропну речовину.  Цього ж дня, в період часу з 14:35 год. до 15:10 год. у залегендованої особи ОСОБА_8 в м. Києві на вул. Ризькій, 6/1 було виявлено порошкоподібну речовина білого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, масою 0,122 г, яку вона придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7 , за раніше вручені грошові кошти в сумі 300 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 30 вересня 2015 року о 18:00 год., перебуваючи в м. Києві на                   вул. Олени Теліги, 29 повторно збув залегендованій особі ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 600 грн психотропну речовину амфетамін. У цей же день, в період часу з 18:05 год. до 18:40 год. у залегендованої особи ОСОБА_8 в АДРЕСА_3 , було виявлено порошкоподібну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної  експертизи є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном масою 0,041 г, яку вона придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7 за раніше вручені грошові кошти в сумі 600 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року вирок Шевченківського районного суду м.  Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7  залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
Постановою Верховного Суду від 31 січня 2023 року ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року вирок Шевченківського районного суду м.  Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Вважає, що показання свідків зі сторони обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту ОСОБА_7 психотропної речовини, а показання свідка ОСОБА_9 в частині, яка стосується пояснень залегендованої особи ОСОБА_8 про обставини придбання нею психотропних речовин, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів, тоді як показання в частині обставин документування оперативної закупки лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах.
Зазначає, що свідок ОСОБА_10 взагалі не спілкувався із залегендованою особою ОСОБА_8 і не бачив її, тому йому нічого не відомо про наявність або відсутність буд-яких провокативних дій з боку працівників органу внутрішніх справ відносно цієї залегендованої особи, а його показання не підтверджують вину у збуті психотропних речовин. 
Вказує, що прокурор не підтвердив легальність походження грошових коштів, які використовувались залегендованою особою ОСОБА_8 для проведення оперативних закупок, не надав суду будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність їх походження, й в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про виділення зі спецфонду МВС України суми в розмірі 900 грн для проведення оперативних закупок.
Стверджує, що у протоколах огляду покупця і вручення йому грошових коштів зазначено, що залегендована особа ОСОБА_8 дала добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі, але прокурором в судовому засіданні не надано суду оригіналу цієї заяви, що викликає у сторони захисту сумніви в її існуванні.
Вважає, що протокол огляду місця події від 30 вересня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії був проведений обшук самого ОСОБА_7 й  вилучені грошові кошти в сумі 603 грн., тоді як особистий обшук особи під час проведення огляду не може проводитися, адже слідчий на підставі положень ч. 3 ст. 208 КПК України має право обшукати особу лише в момент її затримання при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а згідно з протоколом затримання від 30 вересня 2015 року у ОСОБА_7 нічого не вилучалось (т. 1 а.п. 110-113). 
Стверджує, що грошові кошти в сумі 603 грн не були надані суду для дослідження як речові докази в порядку, передбаченому положеннями ст. 357 КПК України, з урахуванням засад безпосередності дослідження показань, речей і документів, закріплених у ст. 23 КПК України, і оскількивсупереч ч. 5 ст. 171 КПК України ні слідчий, ні прокурор не звернулися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на ці кошти, їх необхідно було повернути обвинуваченому. У зв`язку з цимпостанова слідчого щодо визнання вказаних грошових коштів речовими доказами є недопустимим доказом.
Прокурор не надав суду достатні дані, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 . Наявність конкретних та об`єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов`язковою умовою використання агентів під прикриттям.
Вказує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги, в ухвалі не навів переконливих обґрунтувань для їх спростування та не зазначив належних і переконливих мотивів, з огляду на які залишив ці доводи без задоволення.
У касаційній скарзі захисник вважає, що судові рішення стосовно ОСОБА_7 є незаконними, необґрунтованими, постановленими з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому також просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Стверджує, що більша частина доказів, які надані стороною обвинувачення, є недопустимими, а решта доказів - недостатні для підтвердження винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, а тому просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. 
При цьому вказує, що в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів, які підтверджують факт збуту ОСОБА_7 залегендованій особі ОСОБА_8 психотропної речовини амфетаміну. Зокрема судом не було допитано залегендовану особу ОСОБА_8 , а стороною обвинувачення в порушення вимог ч. 3 ст. 23 КПК України не було забезпечено прибуття цього свідка до суду.
Посилається на те, що органом досудового розслідування з метою викриття                 ОСОБА_7 у збуті психотропних речовин здійснювався аудіо та відеоконтроль, однак прокурор під час судового засідання не зміг продемонструвати суду зміст флешносія з відеозаписами оперативних закупок, що ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході їх проведення. 
Зазначає, що суд не врахував, що під час досудового розслідування слідчим не проводилася дактилоскопічна експертиза на наявність на поліетиленових пакетах, вилучених у залегендованої особи ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки, папілярних візерунків, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 .
Вважає, що висновки судово-хімічних експертиз не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки походження направленого на експертизу об`єкта дослідження не підтверджено. Ці висновки підтверджують лише те, що надана на дослідження речовина є амфетаміном, що не є доказом вини ОСОБА_7 у зберіганні цієї речовини з метою збуту та її незаконному збуті за обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Вказує, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими під час оперативної закупки, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо збуту ОСОБА_7 психотропної речовини. 
Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні фінансові документи, що підтверджують походження грошових коштів в сумі 900 грн., які використовувалися залегендованою особою ОСОБА_8 під час проведення оперативних закупок. 
Також матеріали провадження не містять документів, які б свідчили про добровільність участі ОСОБА_8 у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій. 
Зазначає, що вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 603 грн згідно з протоколом огляду місця події від 30.09.2015 відбулось з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки особистий обшук особи під час проведення огляду не проводиться, адже слідчий на підставі положень ч. 3 ст. 208 КПК України має право обшукати особу лише в момент її затримання при складанні протоколу затримання особи.
Вважає, що грошові кошти, які були вилучені у ОСОБА_7 під час огляду місця події, є тимчасово вилученим майном, й вони не можуть бути речовими доказами, оскільки на них не був накладений арешт, тому вони підлягали поверненню власнику.
Вказує, що суд не звернув уваги, що в кримінальному провадженні мала місце провокація з боку правоохоронних органів, оскільки залегендована особа впливала на ОСОБА_7 шляхом призначення йому зустрічей й сама ініціювала неодноразові телефоні розмови з ним. Окрім того, прокурор не надав в судовому засіданні достатніх даних, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок саме у ОСОБА_7 . Також матеріали провадження не містять даних про збут ОСОБА_7 амфетаміну іншим особам, окрім як залегендованій особі ОСОБА_8 . 
Посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг, не навів в ухвалі переконливих обґрунтувань на їх спростування та не зазначив належних і переконливих мотивів, з яких він залишив їх без задоволення. 
Окрім того, апеляційний суд не виконав вказівки суду касаційної інстанції, які були викладені в постанові Верховного Суду від 31.01.2023 та є обов`язковими при новому апеляційному розгляді, й не надав вичерпної відповіді на кожний довід апеляційних скарг, необґрунтовано залишивши при цьому вирок місцевого суду без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор частково підтримала касаційні скарги, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий апеляційний розгляд, оскільки окремі  попередні вказівки касаційного суду не були виконані апеляційним судом. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі положеннями статей 370, 419 КПК Україниухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому з огляду на зміст статей 2, 404 вказаного Кодексусуд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково наданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яка не може бути суперечливою й ставити під сумнів ухвалене рішення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, щообвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подали апеляційні скарги, в яких зазначали, що обвинувальний вирок суду ґрунтується на припущеннях, на недопустимих та суперечливих доказах, яких місцевий суд належним чином не дослідив і не оцінив, що потягло за собою необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. 
При цьому вони зазначали, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо збуту ОСОБА_7 психотропної речовини; в матеріалах провадження відсутні дані щодо добровільної участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій залегендованої особи; особа, яка здійснювала оперативну закупку, в суді першої інстанції допитана не була; стверджували щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів, щодо відсутності підтвердження легальності грошових коштів, використаних для закупки; вказували, що дані протоколу огляду місця події від 30 вересня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 603 грн протоколом огляду місця події відбулось з істотним порушенням кримінального процесуального закону, адже особистий обшук особи під час проведення огляду не може проводитися; вказували, що грошові кошти в сумі           603 грн, які були вилучені у ОСОБА_7 під час огляду місця події, не можуть бути речовими доказами, оскільки на них не був накладений арешт; зазначали, що в долучених постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не вказано строк проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутні відомості про конкретних осіб, яких було уповноважено їх проводити.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року вирок Шевченківського районного суду м.  Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7  було залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення. Засуджений ОСОБА_7 та його захисник оскаржили вирок та ухвалу апеляційного суду до суду касаційної інстанції.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2023 року ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі й положень ст. 419 КПК України. 
Суд касаційної інстанції в мотивувальній частині зазначеної постанови від 31 січня 2023 року вказав, що апеляційний судналежним чином не перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, не надав їм оцінки, з достатньою повнотою їх не проаналізував і не співставив їх із наявними у провадженні доказами, не надав вичерпної відповіді на всі доводи, зокрема: щодо наявності чи відсутності провокації зі збоку правоохоронних органів, у тому числі з огляду на те, що в судовому засіданні не була допитана залегендована особа; щодо добровільності участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій залегендованої особи; щодо невідповідності постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вимогам КПК України; щодо відсутності підтверджень легальності грошових коштів; про те, що грошові кошти в сумі 603 грн, які були вилучені у ОСОБА_7 під час огляду місця події, не можуть бути речовими доказами, а також про те, що вилучення у             ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 603 грн протоколом огляду місця події відбулось з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки особистий обшук особи під час проведення огляду не проводиться.
Однак суд апеляційної інстанції при новому розгляді не виконав усіх вказівок суду касаційної інстанції,спростовуючи зазначені доводи, недостатньо їх перевірив, а деякі взагалі залишив поза увагою. 
Зокрема, апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційних скарг щодо відсутності провокації з боку працівників правоохоронних органів формально вказав, що не було встановлено особисту зацікавленістьзалегендованої особи ОСОБА_8 у результатах розслідування, або те, що вона була в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування, а орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Однак, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив вказаний довід, не навів переконливих обґрунтувань та змістовних мотивів для його спростування. 
Крім цього, судом апеляційної інстанції не надано відповіді на доводи апеляційних скарг про те, що вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів протоколом огляду місця події від 30.09.2015 відбулось з істотним порушенням кримінального процесуального закону. 
За таких обстави, колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, всупереч вимог ч.2 ст.439 КПК України не виконав окремі вказівки суду касаційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та  його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а ухвала  апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належно перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване  судове рішення.
При цьому, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України,  Верховний Суд вважає необхідним обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 439, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 27 січня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                    ОСОБА_3