ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2023 року
м. Київ
Справа № 601/1623/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/817/36/23
Провадження № 51 - 4752 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6    адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції, 
             
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210000000365 від 02 грудня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременець Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі, вироком Кременецького районного суду Тернопільського області від 19 грудня 1997 року за статтями 94, 100, 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, та останній раз вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 квітня 2017 року за ст. 185 ч. 2, ст. 395, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 
07 вересня 2019 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 
03 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання 02 грудня 2019 року.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 
02 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 40 801 гривню 
10 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисного вбивства, 01 грудня 2019 року приблизно о 22 годині в приміщені житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклого на побутовому ґрунті конфлікту із ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, кухонним ножем, який тримав у руці, завдав численні удари у різні частині тіла 
ОСОБА_8 , чим заподіяв йому смерть.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 травня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 як незаконні і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України, не доведено поза розумним сумнівом. Указує на незаконне затримання ОСОБА_6 приблизно о 01 годині 02 грудня 2019 року, хоча в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначено 14 годину 
30 хвилин, в ході якого проведено незаконний особистий обшук та вилучено одяг ОСОБА_6 , у тому числі куртку (кофту) сірого кольору, на якій у подальшому було виявлено сліди крові ОСОБА_8 . Зазначає про відсутність ефективного розслідування повідомлення ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства, зокрема з боку оперативного працівника ОСОБА_9 , який без належного процесуального оформлення затримав ОСОБА_6 та здійснював перевірку його причетності до вбивства ОСОБА_8 , застосував психологічний тиск, щоб ОСОБА_6 взяв на себе підріз, від погроз і залякувань до пригощання алкогольними напоями. Звертає увагу на те, що відповідні відомості за заявою ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства до ЄРДР внесені не були і рішення за наслідками належного розслідування компетентним органом не приймалось, а висновок службового розслідування не є таким рішенням. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає недопустимими доказами, у тому числі: - протокол проведення слідчого експерименту від 03 грудня 2019 року, оскільки ОСОБА_6 продовжував перебувати під тиском працівників поліції, ОСОБА_6 надав пояснення, які не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні щодо кількості та локалізації виявлених у 
ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, щодо часу вчинення кримінального правопорушення, належності знаряддя злочину та місця його залишення, ОСОБА_6 лише засвідчив своє зізнання у вчиненні кримінального правопорушення, а досліди і вимірювання не проводились; - висновок судово-медичної експертизи від 23 січня 2020 року № 12, якою не було встановлено належність наявних на куртці (кофті) сірого кольору слідів крові потерпілому ОСОБА_8 , та висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 
10 липня 2020 року № 14/183, якою було зафіксовано більшу кількість слідів крові на куртці (кофті) сірого кольору, серед яких сліди крові ОСОБА_8 , оскільки вони суперечать одна одній; - докази, отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи, оскільки НСРД проведено та результати оформлено з порушенням вимог КПК України. Крім того, указує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 необґрунтовано врахував обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки вчинення умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, у даному кримінальному провадженні є кваліфікуючою ознакою. Вважає висновок суду про особливу суспільну небезпечність ОСОБА_6 також необґрунтованим, а призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі - суворим. Зазначає, що суд апеляційної інстанції  в порушення вимог статей 370, 419 КПК України не звернув увагу на вказані порушення, допущені судом першої інстанції.            
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловила доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просила її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково обґрунтованою, зокрема в частині неналежної перевірки апеляційним судом доводів сторони захисту про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів слідства, та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому 
статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,  невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 указувала на незаконність затримання ОСОБА_6 та застосування до нього незаконних методів слідства під час досудового розслідування. Зокрема зазначала, що ОСОБА_6 фактично затримали вдома приблизно о 01 годині 02 грудня 2019 року. У протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначено час затримання 14 годину 30 хвилин 02 грудня 2019 року. Указувала на те, що в ході затримання було проведено незаконний особистий обшук та вилучено одяг ОСОБА_6 , у тому числі куртку (кофту) сірого кольору, на якій у подальшому було виявлено сліди крові ОСОБА_8 . Указувала на відсутність ефективного розслідування повідомлення ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства, зокрема з боку оперативного працівника ОСОБА_9 , який без належного процесуального оформлення затримав ОСОБА_6 та здійснював перевірку його причетності до вбивства ОСОБА_8 , застосовав психологічний тиск, щоб ОСОБА_6 взяв на себе підріз, від погроз і залякувань до пригощання алкогольними напоями.
Захисник звертала увагу на те, що відповідні відомості за заявою 
ОСОБА_6 про незаконність затримання та застосування до нього незаконних методів до ЄРДР внесені не були і рішення за наслідками належного розслідування компетентним органом не приймалось, а висновок службового розслідування не є таким рішенням.
Проте такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 апеляційним судом залишені поза увагою та належним чином не перевірені.
Виходячи із положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (рішення ЄСПЛ у справах «Яременко проти України», «Вергельський проти України», «Олексій Михайлович Захарків проти України» та «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що про застосування незаконних методів ОСОБА_6 неодноразово заявляв як під час досудового розслідування в ході додаткового допиту як підозрюваного 27 січня 2020 року, так і під час кримінального провадження в суді першої інстанції, у тому числі про те, що вночі 02 грудня 2019 року його забрали з дому працівники поліції, у відділку поліції його цілу ніч водили по кабінетах, оперативний працівник ОСОБА_9 погрожував йому та пригощав алкогольними напоями, його возили на місце події, заводили у будинок ОСОБА_8 та вчили як він має на слідчому експерименті показувати обставини вчинення злочину, саме через це він надав викривальні показання щодо себе.
У суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину не визнав та категорично заперечив свою причетність до умисного вбивства ОСОБА_8 .
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 , суд першої інстанції серед інших доказів послався також на дані, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 03 грудня 2019 року, в ході якого                    ОСОБА_6 розповів про обставини умисного вбивства ОСОБА_8 .     
У матеріалах кримінального провадження міститься висновок службового розслідування від 25 лютого 2020 року за фактами можливого порушення службової дисципліни та законності окремими працівниками Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, в ході якого були опитані оперуповноважений СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 і заступник начальника КП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області 
ОСОБА_10 та відповідно до якого такі факти не знайшли свого підтвердження.
Проте висновок службового розслідування не є рішенням компетентного органу за наслідками ефективного офіційного розслідування в розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні процесуальні рішення за наслідками такого розслідування. Також не вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій вживались будь-які заходи для з`ясування зазначених обставин.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 указувала на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 03 грудня 
2019 року з підозрюваним, оскільки ОСОБА_6 продовжував перебувати під тиском працівників поліції. У ході слідчого експерименту ОСОБА_6 надав пояснення, які не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні щодо кількості та локалізації виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, щодо часу вчинення кримінального правопорушення, належності знаряддя злочину та місця його залишення ОСОБА_6 . Зазначала, що ОСОБА_6 лише засвідчив своє зізнання у вчиненні кримінального правопорушення, а досліди і вимірювання не проводились.
Також захисник зазначала про суперечність висновку судово-медичної експертизи від 23 січня 2020 року № 12, якою не було встановлено належність наявних на куртці (кофті) сірого кольору слідів крові потерпілому ОСОБА_8 , та висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 липня 2020 року № 14/183, якою було зафіксовано більшу кількість слідів крові на куртці (кофті) сірого кольору, серед яких сліди крові ОСОБА_8 . Звертала увагу на те, що інші методики обстеження при проведенні судової молекулярно-генетичної експертизи від 10 липня 2020 року № 14/183 експерти не застосовували, обидві експертизи проведені в однакових умовах, а при дослідженні речового доказу - куртки (кофти) сірого кольору в суді сліди крові №№ 9, 10, 12, у яких виявлено кров ОСОБА_8 , було видно неозброєним оком.
Проте таким доводам апеляційної скарги захисника суд апеляційно інстанції не надав належної оцінки, ретельно їх не перевірив та не надав на них вичерпних відповідей з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження.  
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про незаконність затримання ОСОБА_6 та застосування до нього незаконних методів слідства під час досудового розслідування, недопустимість як доказів слідчого експерименту від 03 грудня 2019 року з ОСОБА_6 та висновків зазначених судових експертиз щодо слідів крові на куртці (кофті) сірого кольору, яку було вилучено у ОСОБА_6 під час особистого обшуку, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, недопустимість доказів, недоведеність винуватості ОСОБА_6 та наявність підстав для закриття кримінального провадження, які аналогічні доводами її апеляційної скарги,підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката 
ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3