ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" жовтня 2023 р.           Справа№ 911/273/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Шаптали  Є.Ю. 

за участю секретаря судового засідання:           Гончаренка О.С.  

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 18.10.2023  у справі №911/273/23 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
матеріали апеляційної скарги           Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт»
на рішення           Господарського суду Київської області від 10.05.2023, повний текст якого складений 30.05.2023
у справі           № 911/273/23 (суддя Колесник Р.М.)
за позовом           Дочірнього підприємства державної компанії «Укрспецекспорт» - державне госпрозрахункове зовнішньоторгівельне підприємство «Спецтехноекспорт» 
до                     Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт»
про                     стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача  заборгованості за договором комісії № STE-22-15/Д/К-21 від 29.01.2021 у розмірі 970  276,39 грн. та 412  572,15 доларів США, з яких: 970  276,39 грн. витрат пов`язаних з виконанням договору комісії; 167  772,15 доларів США комісійна плата за договором комісії; 240  000,00 доларів США основний борг за додатковою угодою № 2 до договору комісії; 4  800,00 доларів США винагорода за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії; три проценти річних від сум основного боргу (240  000,00 доларів США) та винагороди (4  800,00 доларів США) за додатковою угодою № 2 з розрахунком на дату ухвалення рішення суду у цій справі.
Позивач зазначив, що:
- оскільки договір комісії не було виконано з вини відповідача, який не передав на комісію продукцію, визначену цим договором з метою її поставки за зовнішньоекономічним контрактом на користь Міністерства оборони Індії, визначена умовами договору комісійна плата має бути сплачена відповідачем на загальних умовах;
- також мають бути відшкодовані відповідачем і понесені позивачем супутні витрати, пов`язані з виконанням договору комісії, зокрема щодо оплати банківських послуг (сплата комісії за обслуговування контргарантії);
-  оскільки відповідач не повернув суму делькредере у розмірі 240  000,00 доларів США та не сплатив плату за користування цими грошовими коштами вони мають бути стягнуті з відповідача у примусовому порядку;
-  з відповідача мають бути стягнуті 3% річних, нарахованих на суму делькредере та на суму винагороду за користування ним.
У відзиві на позов відповідач проти його задоволення заперечив, пославшись на наступне:
1.  Щодо витрат комісіонера:
- розділ 8 договору комісії, як і будь-який інший пункт вказаного договору, в тому числі п. 2.2.6.4, не передбачають доручення відповідача на отримання позивачем банківської контргарантії;
- договір контргарантії укладено для забезпечення зобов`язань позивача за зовнішньоекономічним контрактом, який укладено за 2,5 місяці до укладення договору комісії, а тому він (зовнішньоекономічний контракт) укладався не на виконання доручення відповідача, а є загальним, по якому позивач міг виконувати доручення і інших комітентів;
- наявність звітів комісіонера спростовується змістом ст. 1022 ЦК України, оскільки відповідний звіт надається після вчинення за дорученням комітента відповідного правочину, коли як договір контргарантії, укладений за 2,5 місяці до укладання договору комісії;
- поведінка позивача є суперечливою та непослідовною, адже він обґрунтовуючи вимоги про стягнення витрат в позові посилається на п.п. 2.2.6.4. та розділ 8 договору комісії, а у відповіді на відзив в цій частині посилається на п.п. 1.1. та 2.1.9. договору комісії;
- положення п. 1.1. та п. 2.1.9 договору комісії не можуть трактуватися таким чином, що передбачають надання відповідачем доручення на укладання договору контргарантії;
- строк дії контргарантії визначено до 11.11.2024, коли як строк передачі продукції на комісію сплив 29.05.2021, що скоріше може свідчити про те, що договір контргарантії було укладено з метою виконання зобов`язань позивача по Зовнішньоекономічному контракту, ніж з метою забезпечення виконання господарської операції по договору комісії;
- факт непідписання звітів позивача є свідченням невизнання відповідачем витрат, про які в цих звітах зазначено.
2. Щодо комісійної плати:
- позивач не дотримався вимог п. 4.2. договору комісії щодо надання повідомлення про готовність прийняти продукцію на комісію, а тому позивачем не доведено наявність підстав, передбачених ч. 4 ст. 1011 ЦК України  для отримання комісійної плати. Невчинення позивачем дій щодо повідомлення відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію в силу приписів ст. 613 ЦК України  позбавило відповідача можливості виконати його обов`язки з передачі продукції на комісію, тобто наявне прострочення кредитора, на період якого відстрочується виконання зобов`язання боржником;
- повідомлення комісіонера про готовність прийняти продукцію не є формальною процедурою, адже від моменту направлення такого повідомлення відповідач може усвідомлювати, що позивач отримав дозвіл Держекспортконтролю з метою поставки Продукції на користь Покупця. До отримання від позивача відповідного повідомлення передання продукції на комісію було позбавлено економічного ефекту та могло призвести до невиправданих додаткових витрат;
- бездіяльність позивача щодо виконання договору комісії не може накладати на відповідача обов`язок здійснити власні ініціативні дії та така логіка позивача позбавляє сенсу отримання позивачем комісійної плати у розмірі 167  772,15 доларів США.
3. Щодо делькредере:
- оскільки сума делькредере була перерахована в національній валюті України як вимога позивача про стягнення суми делькредере у розмірі 240  000 доларів США є безпідставною, а повернення суми делькредере має відбуватися у тій самій валюті, в якій вона була отримана та в тому розмірі, в якому вона була перерахована на користь відповідача;
- з цих же підстав відповідач заперечує проти позову в частині стягнення винагороди по делькредере у розмірі 4  800 доларів США;
- додаткова угода № 2 є невід`ємною частиною договору комісії, а тому до положень цієї угоди мають застосовуватися і положення п. 7.1. договору комісії;
- поверненню підлягає сума делькредере у розмірі, що надійшов на рахунки відповідача в гривнях і визначення зобов`язання відповідача в цій частині у прив`язці до курсу долара США не відповідає умовам договору. Такого зобов`язання відповідач на себе додатковою угодою № 2 не приймав, а право позивача отримати грошові кошти в доларах США передбачена лише у разі отримання цих коштів від покупця.
- повернення суми делькредере у розмірі, визначеному як еквівалент до суми у доларах США призведе до невиправданого збагачення позивача за рахунок відповідача.
4. Щодо нарахування 3% на суму делькредере та суми винагороди за делькредере:
- оскільки позивачем безпідставно визначено суму грошового зобов`язання з повернення делькредере у доларах США, позивачем безпідставно визначено і базу для нарахування 3% річних. Крім того, вимоги про стягнення 3% річних є безпідставними оскільки, через недоведення позивачем факту направлення 16.09.20200 на адресу відповідача претензії (відповідач не визнає правомірність факту направлення претензії електронною пошту з адреси приватної особи), визначення настання строку повернення делькредере з 24.09.2022 також здійснено позивачем безпідставно.
У відповіді на відзив позивач зазначив про наступне:
1. Щодо витрат комісіонера:
- за змістом п. 1.1. договору комісії, яким на позивача покладено обов`язок вчинити один або декілька правочинів щодо поставки продукції в рамках зовнішньоекономічного контракту, презюмує обізнаність відповідача про те, що останній доручає позивачу вчинити необхідні правочини (поставити продукцію) саме за цим зовнішньоекономічним контрактом;
- п. 2.1.9 договору комісії на позивача покладено обов`язок укладення інших (допоміжних) правочинів, спрямованих на забезпечення виконання доручення відповідача, а укладання договору банківської гарантії є звичайною практикою для зовнішньоекономічних відносин;
- договір контргарантії містить посилання на реквізити зовнішньоекономічного контракту, на який, в свою чергу наявне посилання в п. 1.1. договору комісії та договір контргарантії укладений вже після укладення договору комісії та на його виконання;
- підписуючи деякі звіти позивача та не висловлюючи заперечень щодо інших звітів, відповідач позбавляється права заперечувати відомості, що в цих звітах відображені, адже вони в силу приписів ч. 2 ст. 1022 ЦК України вважаються прийнятими. А невизнання витрат, відображених в цих звітах під час судового розгляду справи є свідченням недобросовісної, непослідовної та суперечливої поведінки відповідача.
2. Щодо комісійної плати:
- аналіз пунктів 4.2. та 2.2.1. договору комісії свідчить про те, що сторони узгодили безумовний строк передачі відповідачем продукції на комісію до 29.05.2021 (120 днів від дати набрання чинності договором комісії), а тому саме відповідач прострочив передання продукції і цей строк не залежить від направлення позивачем повідомлення про готовність прийняти продукцію. Таке повідомлення не направлялось через розуміння позивачем факту неготовності відповідача передати продукцію, інакше сам відповідач мав би вчинити ініціативні дії з метою власного повідомлення про готовність передати продукцію. Отже, підстави посилатися на прострочення кредитора у відповідача не має;
- довідка щодо належності (неналежності) товарів до матеріальних носіїв секретної інформації, яка згідно п. 2.2.3.1. є необхідною для оформлення дозволу Держекспортконтролю була виготовлена відповідачем лише 07.07.2021, тобто вже після спливу строку протягом якого продукція мала бути передана на комісію.
3. Щодо делькредере:
- відповідач помилково ототожнює різні за змістом визначення (1) валюта виконання та (2) грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті, а позовні вимоги в цій частині повністю узгоджуються із положеннями ч. 2 ст. 524 та ч. 2 ст. 533 Цивільного кодексу України.
- факт надсилання претензії з електронної пошти юрисконсульта позивача на офіційну електронну адресу відповідача не спростовує самого факту отримання такої претензії саме 16.09.2022, на яку, відповідач надав відповідь листом від 30.09.2022, а тому заперечення відповідача щодо способу направлення претензії є беззмістовними.
Рішенням Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 позов задоволено частково, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено  970  276,39 грн. витрат, пов`язаних з виконанням договору комісії, 6  135  192,64 грн. комісійної плати за договором комісії, 8  776  464,00 грн. боргу за додатковою угодою № 2 до договору комісії, 175  529,28 грн. винагороди за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії, 330  365,49 грн. 3% річних та 245  817,42 грн. судового збору, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При розгляді позовних вимог в частині стягнення суми делькредере, винагороди за користування ним та 3% річних нарахованих на суму основного зобов`язання та на суму винагороди, суд першої інстанції:
- встановивши, що сутність проведеного позивачем платежу згідно Додаткової угоди від 24.05.2021 № 2 «сума забезпечення за делькредере» у розмірі, що дорівнює гривневому еквіваленту на дату відповідного платежу сумі у розмірі 240  000,00 доларів США, відповідає змісту ч. 3 ст. 1016 ЦК України, з якої вбачається, що комісіонер може поручитися за виконання договору з боку третьої особи, в даному випадку покупця за зовнішньоекономічним контрактом, та, що   сума делькредере мала бути повернута до 01.10.2021;
- задовольнив позовні вимоги про стягнення суми делькредере, винагороди за користування ним та 3% річних.
Суд першої інстанції відхилив заперечення відповідача проти стягнення суми делькредере та винагороди за користування ним у доларах  доларів США, зазначивши, що:
- за змістом додаткової угоди № 2 зазначена сума зараховується у якості часткового платежу покупця та в подальшому відшкодовуються позивачу у спосіб утримання цієї суми (240  000,00 доларів США) у доларах США з коштів, що надійдуть від покупця за зовнішньоекономічним контрактом, разом з винагородою за виконання зобов`язання за делькредере (п. 2 Угоди). Якщо ж грошові кошти від покупця на рахунок позивача не надійдуть, останній набуває право вимоги повернення зазначених коштів від відповідача та в будь-якому випадку такі грошові кошти мають бути повернуті до 01.10.2021 (п. 6 Угоди).
- оскільки позивач 17.06.2021 перерахував на користь відповідача 3  243  300,00 грн. та 28.07.2021 3  228  720,00 грн., що за курсом НБУ за 1 долар США станом на дату відповідного платежу (27,0275 та 26,9060 відповідно), загалом становить 240  000,00 доларів США, приймаючи до уваги положення ст. 533 ЦК України, поверненню на користь позивача підлягає сума, що також буде еквівалентною сумі у розмірі 240  000,00 доларів США, за офіційним курсом НБУ на відповідну дату.
-  посилання відповідача не несправедливість вимог позивача повернути 240  000,00 доларів США по курсу станом на дату платежу (на дату повернення) судом відхиляються, як безпідставні, з огляду на саму сутність договору комісії та презюмовану ним можливість відрахування від сум, що надходитимуть на користь відповідача у доларах США, з подальшим відчуженням їх за актуальним курсом;
- повернення суми за делькредере, яка фактично надійшла на користь позивача у гривнях, без її перегляду по відношенню до курсу долара США станом на дату їх повернення позбавлятиме відповідну операцію фінансової логіки та сутності господарського обороту, адже ставитиме позивача у невизначене та несправедливе становище. Відповідач, отримуючи від покупця (напряму або через позивача) грошові кошти в доларах США, жодним чином не перебував би у невигідному становищі, повернувши позивачу грошові кошти за актуальним курсом, коли як з іншого боку, позивач сплативши за відповідним курсом на дату платежу на користь відповідача 240  000,00 доларів США, при настанні строку їх повернення має ризики отримати менше, ніж зазначена сума.
Щодо прохання позивача про здійснення нарахування сум 3% річних по день прийняття судом рішення, суд першої інстанції не знайшов підстав для його задоволення, оскільки таке прохання не було належним чином обґрунтоване та судом самостійно підстав для здійснення такого нарахування поза межами розміру позовних вимог не встановлено, а зазначене прохання не відповідає і вимогам, що ставляться до нарахування відсотків, визначеним ч. 10 ст. 238 ГПК України (до моменту виконання рішення).
Задовольняючи позовні вимоги про відшкодування витрат позивача (970  276,39 грн.), суд першої інстанції, встановивши, що вказані витрати складається виключно з витрат, понесених позивачем на оплату банківських послуг, а саме комісії банку за обслуговування банківської контргарантії за договором контргарантії, дійшов висновку про те, що розмір таких витрат  є доведеним, а їх стягнення ґрунтується на положеннях  укладеного між сторонами договору комісії.
Задовольняючи позовні вимоги про стягнення комісійної плати суд першої інстанції виходив з наступного:
- сторони не заперечують того, факту, що договір комісії фактично виконано не було та розбіжності позицій сторін полягають в тому, з вини кого саме він не був виконаний;
- зі змісту договору комісії слідує, що протягом загального строку відведеного на передачу продукції на комісію 120 днів або до 29.05.2021, відповідач мав забезпечити позивача необхідними документами для отримання дозволу Держекспортконтролю, та, як вбачається, відповідач свого обов`язку в цій частині не виконав, відповідні документи позивачу не передав та позивач, відповідно, не отримав зазначений дозвіл, відтак, позивач не повідомив відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію, а останній не передав продукцію на комісію в строк до 29.05.202;
- отже, конкуруючі аргументи сторін, які зводяться до взаємних звинувачень у недотриманні умов договору (неповідомленні про готовність прийняти продукцію, неповідомленні про готовність таку продукцію передати, неоформлені дозволу Держекспортконтролю), та фактичні обставини справи свідчать про те, що умови договору комісії не були в необхідній мірі виконані обома сторонами, що вимагає від суду встановлення того, дії чи бездіяльність кого саме призвели до фактичного невиконання договору комісії, у сенсі його кінцевої мети постачання продукції на користь Міністерства оборони Індії;
- наявні у матеріалах справи докази зумовлюють  висновки суду про недоведеність з боку відповідача тверджень про наявність обставин, що звільняють його від обов`язку з оплати комісійної плати невиконання договору комісії з причин, які не залежали від нього, та, навпаки, свідчить про те, що договір комісії не був виконаний з причин, які залежали саме від відповідача, що за приписами ч. 4 ст. 1013 ЦК України є необхідною умовою для покладення на відповідача обов`язку з оплати комісійної плати.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 в частині стягнення з відповідача 6  135  192,64 грн. комісійної плати за договором комісії та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні вказаних позовних вимог відмовити.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини, які мають значення для справи і, відповідно, дійшов необґрунтованого висновку в частині виникнення у позивача права на отримання комісійної винагороди.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що договорі комісії не було виконано саме з вини позивача, що позбавляє останнього права на стягнення комісійної плати.
Апелянт зазначив про те, що:
- відповідно до п. 4.2. договору комісії продукція мала бути передана після отримання відповідачем повідомлення позивача про готовність прийняти продукцію на комісію, проте такого повідомлення направлено не було, що самим позивачем не заперечується;
- повідомлення про готовність прийняти продукцію на комісію це не формальний лист, а конкретна дія, яка безпосередньо пов`язана з іншими обов`язками комісіонера по договору, зокрема, п. 2.1.10 - оформлення дозволу Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі (експорту) продукції покупцю. Відповідач не вбачав економічного ефекту від понесення додаткових витрат, пов`язаних з передачею позивачу продукції на комісію, до отримання повідомлення останнього про готовність прийняти таку продукцію. Відповідач також не бажав нести додаткові витрати комісіонера по зберіганню продукції, якщо комісіонер навіть не повідомив відповідача чи оформлено ним дозвіл Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі (експорту) продукції покупцю, що в свою чергу і свідчить про готовність прийняти продукція для повного виконання доручення по договору;
- за юридичною природою договору комісії, саме на комісіонера покладається обов`язок вжити заходів щодо виконання в інтересах комітента доручення, визначеного договором комісії, і за це він отримує винагороду у вигляді комісійної плати. Натомість з тверджень позивача вбачається, що якщо комісіонер бездіє і не виконує умов договору комісії, то комітент зобов`язаний самостійно вчиняти дії щодо виконання договору комісії;
- заперечуючи позовні вимоги позивача в частині стягнення комісійної плати відповідач також наголошував, що позивач не приступив до виконання договору комісії і про це свідчить відсутність інформації про оформлення ним дозволу Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі (експорту) продукції покупцю;
- у суді першої інстанції відповідач подав клопотання про витребування у позивача відповідного дозволу  Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі (експорту) продукції покупцю за спірним контрактом, проте у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції відповідачу було відмовлено, оскільки за висновками суду воно необгрунтоване і безпідставне. Хоча під час з`ясування обставин справи на запитання суду щодо оформлення дозволу, представник позивача неодноразово повідомляв, що йому не відомо був він оформлений чи ні;
- поза увагою суду першої інстанції залишено той факт, що питання комісійної плати сторонами погоджено у розділі договору комісії з умов якого слідує, що комісійну плату позивач отримує шляхом відрахування з усіх грошових коштів, що надійшли на його поточний рахунок від покупця за зовнішньоекономічним контрактом для комітента. Отже, право на комісійну плату у позивача виникає в результаті виконання договору комісії.
Крім того, скаржником заявлене клопотання про поновлення строку оскарження вищевказаного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2023, справу № 911/273/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Тищенко А.І., Гончаров С.А..
З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/273/23, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 911/273/23.
03.08.2023 від Господарського суду Київської області до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи. 
У період із 31.07.2023 по 18.08.2023 суддя Тищенко А.І. перебувала у відпустці. Крім того, головуючий суддя Яковлєв М.Л. у період із 07.08.2023 по 25.08.2023 також перебував у відпустці..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 апеляційну скаргу Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 по справі № 911/273/23 залишено без руху та надано Державному підприємству «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом доказів сплати судового збору у розмірі 1   613,17 грн.
12.09.2023 від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої, зокрема, додані докази сплати судового збору у розмірі 1   613,17 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 задоволено клопотання Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 по справі № 911/273/23 та поновлено апелянту вказаний строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 по справі № 911/273/23, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.06.2023 у справі № 910/807/23 до перегляду його у апеляційному порядку, розгляд апеляційної скарги призначено  на 18.10.2023 о 14:15 год. 
28.09.2023 на електронну адресу  суду від позивача надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що 
- виходячи із системного аналізу пунктів 4.2 та 2.2.1 договору комісії, сторони узгодили безумовний строк передачі комітентом продукції на комісію - 120 днів з 29.01.2023. Цей строк сплив 29.05.2021, а тому відповідач, як боржник у цьому правовідношенні допустив прострочення виконання;
- умовами договору комісії (пп. 2.2.3.1 п. 2.2.3) передбачено, що з метою оформлення дозволу - ДСЕКУ на експорт продукції, в триденний строк після підписання цього Договору, комітент зобов`язаний надати комісіонеру наступні документи, зокрема довідку щодо належності (неналежності) товарів (груп товарів) до матеріальних носіїв секретної інформації (матеріальних носіїв інформації, що містять державну таємницю та ступеня секретності цієї інформації), проте, як слідує з матеріалів справи (додаток до письмових пояснень позивача від 20.02.2023 №31.48/1306/1073-23), така довідка була оформлена відповідачем лише 07.07.2021, тобто більше ніж через місяць після спливу строку, протягом якого продукція мала бути передана на комісію відповідачем;
- вказане свідчить про те, що протягом відведеного договором комісії безумовного строку для передачі продукцію на комісію, позивач не міг оформити дозвіл ДСЕКУ з причини невиконання саме відповідачем умов пп. 2.2.3.1 п. 2.2.3 договору комісії (ненадання відповідних документів), а тому посилання відповідача на те, що позивачем не було повідомлено відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію відповідно до п. 4.2 договору комісії, як і апелювання відповідача до того, що ним заявлялось клопотання з метою встановлення інформації про оформлення дозволу ДСЕКУ, не має значення для вирішення цього спору, оскільки не звільняє відповідача від відповідальності та обов`язку сплатити комісійну плату, адже допущене ним невиконання зобов`язання з передачі продукції на комісію, в свою чергу було зумовлене простроченням виконання відповідачем зобов`язання з передачі в триденний строк після підписання договору комісії документів, необхідних для оформлення дозволу ДСЕКУ;
- вказані вище обставини свідчать і про те, що невиконання позивачем (боржником у правовідносинах  щодо виконання обов`язку за дорученням та за рахунок відповідача  здійснити заходи щодо оформлення дозволу ДСЕКУ) обов`язку здійснити заходи щодо оформлення дозволу ДСЕКУ відбулось саме через прострочення кредитора (відповідача);
- судом першої інстанції було цілком обґрунтовано відмовлено відповідачу у задоволення його клопотання про зобов`язання позивача надати суду належним чином засвідчену копію дозволу ДСЕКУ на передачу продукції за контрактом, так як  задоволення такого клопотання не мало доказового сенсу для обґрунтування заперечень відповідача проти позову, оскільки із наявних у справі матеріалів вбачалося, що позивач не міг оформити дозвіл ДСЕКУ протягом відведеного умовами договору комісії строку на передачу продукції через невиконання самим же відповідачем свого обов`язку з передачі в триденний строк після підписання договору комісії документів, необхідних для оформлення дозволу ДСЕКУ. До того ж таке клопотання було подано з порушенням визначених ГПК України строків,
просить  залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
У зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею, у відрядженні розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/4176/23 від 12.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/273/23. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2023, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від  16.10.2023 апеляційну скаргу Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю..
16.10.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, в якому відповідач, з посиланням на зайнятість його представників в інших судових засіданнях, просить відкласти розгляд справи на іншу дату.
Порадившись на місці, колегія суддів не зійшла підстав для задоволення поданого відповідачем клопотання з огляду на наступне.
За приписами ч. 11 ст. 270 ГПК України, яка встановлює порядок розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Колегія суддів зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні.
Відтак, колегія суддів в цьому випадку не визнає поважними причини неявки у судове засідання 18.10.2023 у цій справі уповноваженого представника відповідача та зауважує відповідачу на тому, що повноважним представником юридичної особи є його керівник, проте доказів неможливості прийняти участь в судовому засіданні керівника відповідача суду не надано. 
Окрім того, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України», рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі «Фрідлендер проти Франції»). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі «Красношапка проти України»).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну  скаргу в судовому засіданні 18.10.2023 за відсутності уповноваженого представника відповідача. Відсутність представника відповідача в цьому випадку не перешкоджає розгляду апеляційної скарги та не повинна заважати здійсненню правосуддя, оскільки процесуальну позицію відповідача викладено у апеляційній скарзі, а  участь представників в судовому засіданні не була визнана обов`язковою.
Близька за змістом правова позиції щодо відсутності підстав для задоволення клопотання учасника справи  про відкладення розгляду справи  викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.07.2022 у справі № 910/11818/18.
Станом на 18.10.2023 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу, інших клопотань від учасників справи не надходило.
Відповідач  представників в судове засідання не направив.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представника відповідача за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Під час розгляду справи позивач  проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

29.01.2021 позивачем (Комісіонер, Аплікант) та відповідачем (Комітент) укладено договір комісії № STE-22-15-Д/К-21 (далі договір комісії), згідно умов якого:
- ·в порядку та на умовах, визначених цим договором, комітент доручає комісіонерові, а комісіонер зобов`язується від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента, за плату вчинити один або декілька правочинів щодо поставки (продажу) запасних частин до бронетехніки (надалі Продукція), найменування, перелік та істотні умови якого визначаються сторонами в специфікації (додаток № 1 до цього договору) в рамках зовнішньоекономічного контракту № 01(2019)А/15436/10(І)/STE/T-90/PPO-3/STE-1-48-K/KE-20 від 11.11.2020 (надалі Зовнішньоекономічний контракт) на постачання запасних частин до танку типу Т-90, укладеного комісіонером з Міністерством оборони Республіки Індія (надалі - Покупець) (п. 1.1.);
- Комісіонер зобов`язується: за дорученням та за рахунок Комітента здійснити заходи щодо оформлення дозволу Державної служби експортного контролю України (Держекспортконтроль) на здійснення міжнародної передачі (експорту) Продукції Покупцю (п. 2.1.10.); не пізніше 15 числа наступного місяця, в якому були здійснені комісіонером будь-які фінансові операції за цим договором, надати Комітенту звіт Комісіонера (п. 2.1.11);
- Комітент зобов`язується: передати на комісію відповідно до умов цього договору Продукцію в упаковці згідно із розділом 10 цього договору разом із технічною експлуатаційною документацією протягом 120 днів з дати набуття чинності цього договору (п. 2.2.1); з метою оформлення дозволу Держекспортконтролю на експорт Продукції, в триденний строк після підписання цього договору, надати комісіонеру документи (п. 2.2.3.): довідку щодо належності (неналежності) товарів (груп товарів) до матеріальних носіїв секретної інформації… (п. 2.2.3.1); довідку попередньої ідентифікації Продукції (п. 2.2.3.2); довідку про походження продукції (п. 2.2.3.3); сплатити Комісіонеру комісійну плату на умовах, визначених розділом 6 цього договору (п. 2.2.5); відшкодувати витрати, які здійснив Комісіонер у зв`язку з виконанням своїх обов`язків за цим договором на умовах, визначених розділом 8 цього договору, в тому числі, але не виключно (п. 2.2.6.): витрати пов`язані із виконанням Зовнішньоекономічного контракту (п. 2.2.6.1.); витрати пов`язані з передачею Продукції відповідно до умов розділу 4 цього договору (п. 2.2.6.2.); витрати на виконання п. 2.1.5.-.2.1.10. договору (п. 2.2.6.3.); витрати на оплату комісій та послуг банківських установ (п. 2.2.6.4.); витрати на завантаження, розвантаження …продукції… (п. 2.2.6.5.);
- передача продукції на комісію здійснюється Комітентом Комісіонеру в місці передачі… у строк 30 (тридцять) днів з дати отримання Комітентом повідомлення Комісіонера про готовність прийняти Продукцію, але не пізніше строку визначеного п. 2.2.1. договору (п. 4.2.);
-·загальна погоджена Комітентом ціна продажу продукції за цим договором, наведена у Додатку № 1 (специфікація) до цього договору та складає 3  355  443,00 доларів США (п. 5.2. в редакції Додаткової угоди № 1 від 19.04.2021 до Договору комісії);
-·за виконання доручення, зазначеного в даному договорі Комісіонер отримує комісійну плату…, у розмірі 5% від загальної погодженої Комітентом ціни продажу продукції за цим договором, і складає 167772,15 дол. США (п. 6.1. в редакції Додаткової угоди № 1 від 19.04.2021 до Договору комісії);
- ·право на комісійну плату у Комісіонера виникає з моменту укладення контракту з Покупцем (п. 6.2.);
- усі витрати Комісіонера, … відшкодовуються Комітентом та відображаються в звіті Комісіонера, який складається та подається Комітенту в письмовій формі з додаванням документів, що підтверджують ці витрати, та дотриманням конфіденційності (п. 8.1.);
- ·якщо Комітент має заперечення по звіту Комісіонера, він зобов`язаний повідомити про них Комісіонера протягом 30 (тридцяти) днів з дня направлення (надання) Комісіонером звіту Комітенту. За відсутності заперечень направлених у встановлений строк на адресу Комісіонера, звіт Комісіонера вважається прийнятим Комітентом без зауважень (п. 8.2.);
- із коштів, що надійдуть від покупця, Комітент доручає Комісіонеру утримати кошти на оплату: витрат пов`язаних із виконанням Зовнішньоекономічного контракту; витрат, пов`язаних з передачею продукції відповідно до умов розділу 4 цього договору; витрат згідно п. 2.2.6. договору (п. 8.3.);
-  Комітент надає Комісіонеру право … утримувати з валютних коштів, що надходять до Комісіонера від Покупця, кошти на витрати, пов`язані із виконанням Комісіонером доручень комітента та зазначені у п. 8.3. цього договору … та доручає Комісіонеру … продати за посередництвом уповноваженої фінансової установи на міжбанківському валютному ринку частину валютних коштів. Комісіонер набуває права власності на кошти, утримані в якості компенсації понесених Комісіонером витрат виключно у національній валюті України (п. 8.5.);
-·цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 17.1.).
24.05.2021 позивачем (Комісіонер) та відповідачем (Комітент) укладено додаткову угоду № 2 про делькредере до Договору комісії № STE-22-15-Д/К-21 від 29.01.2021, згідно умов якої:
-·… Комісіонер приймає на себе зобов`язання (делькредере) щодо перерахування Комітенту зазначених коштів у розмірі 240  000,00 доларів США… . Зазначені кошти будуть перераховані на поточний рахунок Комітента в розмірі гривневого еквіваленту суми валютних коштів, за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим Національним банком України на день перерахування… . Перераховані Комісіонером грошові кошти зараховуються як частковий платіж Комітенту за даним договором комісії, та в подальшому утримуються Комісіонером у доларах США з коштів, що надійдуть від Покупця за Контрактом, разом з винагородою за виконання Комісіонером зобов`язання по делькредере у розмірі визначеному в п. 4. Даної угоди (п. 2);
-·за надання делькредере Комісіонер отримує від Комітента винагороду в розмірі 2% від загальної суми наданого делькредере, що включає ПДВ (п. 4);
-·… Комітент зобов`язується повернути Комісіонеру суму забезпечення за делькредере в повному обсязі, … не пізніше 01 жовтня 2021 року. Повернення … суми забезпечення за делькредере відбувається незалежно від того, чи надійдуть кошти від Покупця за Контрактом (п. 6);
- ·ця угода про делькредере…, є невід`ємною частиною Договору комісії… (п. 10).
На виконання Додаткової угоди № 2 (щодо делькредере) 17.06.2021 позивач перерахував відповідачу  3  243  300,00 грн., а  28.07.2021 -  3  228  720,00 грн., що за курсом НБУ за 1 долар США станом на дату відповідного платежу (27,0275 та 26,9060 відповідно), загалом становить 240  000,00  доларів США.
На виконання умов договору комісії 09.03.2021 АТ «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк»/Банк) та позивачем (Аплікант) укладено договір про надання контргарантії № 21-IGR0056 (надалі договір контргарантії), за умовами якого банк взяв на себе зобов`язання виступити гарантом виконання позивачем його зобов`язань за зовнішньоекономічним контрактом № 01(2019)А/15436/10(І)/STE/T-90/PPO-3/STE-1-48-K/KE-20 від 11.11.2020 перед Міністерством оборони Індії та банком що його обслуговує в межах суми 576  739,80 доларів США, а позивач - зобов`язання здійснити на користь банку оплату комісії у розмірі, що визначено п.п. 4.1.1. договору контргарантії (0,25% від суми гарантії разово) та 4.1.2. цього договору (4,25% річних від суми контргарантії).
Позивач зазначає про те, що договір контргарантії був необхідним для виконання зазначеного вище зовнішньоекономічного контракту та про те, що понесені позивачем витрати на оплату комісії на користь банку становлять 970  276,39 грн.. Вказані витрати відображались позивачем у звітах комісіонера, що надсилалися на адресу відповідача разом із доказами їх фактичного понесення.
В матеріалах справи наявні звіти позивача за період червень-вересень, листопад-грудень 2021 року та за період січень-жовтень 2022 року, які надсилалися на адресу відповідача та в яких відображено витрати позивача на оплату послуг контргарантії на загальну суму 970  276,39 гривень, до яких долучено копії платіжних доручень про оплату зазначених послуг (контргарантії).
При цьому, звіти за червень та липень 2021 року підписані директором відповідача, що в перебігу розгляду справи відповідачем не заперечувалося, як не заперечувався і факт отримання інших звітів. Проте, відповідач стверджував про неналежний спосіб їх направлення (було направлено електронною поштою).
Позивач 16.09.2022 надіслав на електронну адресу відповідача претензію, згідно якої вимагав повернути грошові кошти, (1) сплачені у якості делькредере у розмірі 240  000,00 доларів США, (2) сплатити винагороду за користування делькредере у розмірі 4  800,00 доларів США, (3) сплатити комісійну плату, оскільки поставка продукції не відбулася з вини відповідача, (4) відшкодувати витрати, (5) сплатити штрафні санкції та (6) сплатити 3% річних відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України.
30.09.2022 у відповідь на претензію, відповідач надіслав листа вих.№ UOE-257.U/30/09/2022, в якому зазначив про отримання ним претензії лише 30.09.2022, а також повідомив, що через настання форс-мажорних обставин, підтвердженням яких є лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, він не погоджується із нарахуванням штрафних санкцій, а продукція, що мала бути поставлена на користь покупця, перебуває на території України, але через настання форс-мажорних обставин, не може бути доставлена до покупця.
З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив стягнути з відповідача заборгованість за договором комісії у розмірі 970  276,39 грн. та 412  572,15 доларів США, з яких:
- 970  276,39 грн. витрат пов`язаних з виконанням договору комісії; 
- 167  772,15 доларів США комісійна плата за договором комісії; 
- 240  000,00 доларів США основний борг за додатковою угодою № 2 до договору комісії;
-  4  800,00 доларів США винагорода за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії; 
- 3 % річних від сум основного боргу (240  000,00 доларів США) та винагороди (4  800,00 доларів США) за додатковою угодою № 2 з розрахунком на дату ухвалення рішення суду у цій справі.
Відповідач проти задоволення позову заперечив з підстав, які детально наведені вище.
Суд першої інстанції при розгляді позову визнав законними та обґрунтованими вимоги про стягнення витрат пов`язаних з виконанням договору комісії, комісійної плата за договором комісії, основного боргу  за додатковою угодою № 2 до договору комісії, винагороди за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії та задовольнив їх повністю, а вимоги про стягнення 3 % річних від сум основного боргу (240  000,00 доларів США) та винагороди (4  800,00 доларів США), які позивач просив розрахувати  на дату ухвалення рішення суду у цій справі, задовольнив частково, зазначивши про те, що таке прохання не було належним чином обґрунтоване та судом самостійно підстав для здійснення такого нарахування поза межами розміру позовних вимог не встановлено. 
При цьому, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги, які виражені у долларах США у гривнах за курсом НБУ станом на день ухвалення судом рішення.
За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як слідує зі змісту апеляційної скарги, у цій справі рішення суду першої інстанції відповідачем оскаржується лише в частині задоволених позовних вимог про стягнення з відповідача 6  135  192,64 грн. комісійної плати за договором комісії, а відтак, враховуючи, що рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 970  276,39 грн. витрат, пов`язаних з виконанням договору комісії, 8  776  464,00 грн. боргу за додатковою угодою № 2 до договору комісії, 175  529,28 грн. винагороди за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії, 330  365,49 грн. 3% річних апелянтом не оскаржується, згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в цій частині рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не переглядається.
При цьому колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення в частині задоволення позовних вимог про задоволених позовних вимог про стягнення з відповідача 6  135  192,64 грн. комісійної плати за договором комісії, а відтак, враховуючи, що рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 970  276,39 грн. витрат, пов`язаних з виконанням договору комісії, 8  776  464,00 грн. боргу за додатковою угодою № 2 до договору комісії, 175  529,28 грн. винагороди за надання коштів в рамках додаткової угоди № 2 до договору комісії, 330  365,49 грн. 3% річних.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є  правовідношення,  в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати  роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.
Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та  обов`язків, зокрема, є договори.
Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 1011 ЦК України встановлено, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.
Відповідно до положень ст. 1013 ЦК України:
- комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії (ч. 1);
- якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату (ч. 2);
- якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах (ч. 4).
Відповідно до положень ч. 1  ст. 116 ЦК України комітент зобов`язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов`язку перед третьою особою.
Після вчинення правочину за дорученням комітента комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії. Комітент, який має заперечення щодо звіту комісіонера, повинен повідомити його про це протягом тридцяти днів від дня отримання звіту. Якщо такі заперечення не надійдуть, звіт вважається прийнятим (ст. 1022 ЦК України).
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно з нормами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що договір комісії, в частині його кінцевої мети, - поставка продукції на користь Міністерства оборони Індії, виконано не було, проте розбіжності позицій сторін полягають в тому, з вини кого саме він не був виконаний.
Позивач зазначає про те, що невиконання договору комісії сталося з вини саме відповідача, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 1013 ЦК України позивач вправі розраховувати на отримання всієї суми комісійної плати незалежно від того, що договір комісії фактично не було виконано.
Заперечення відповідача, в цій частині, зводяться до того, що договір комісії не було виконано з вини позивача, який в порушення умов договору не повідомив відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію (п. 4.2. договору комісії) та не отримав дозвіл Держекспортконтролю (п. 2.1.10 договору комісії), що є необхідними передумовами для передачі продукції на комісію.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту договору комісії можна встановити певну послідовність дій сторін, якою мала супроводжуватися процедура виконання умов договору комісії.
Так, зі змісту п. 4.2. договору комісії вбачається, що позивач мав повідомити відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію, та протягом наступних 30 днів, після отримання зазначеного повідомлення позивача, відповідач мав передати продукцію на комісію. При цьому, в будь-якому випадку продукція мала бути передана на комісію не пізніше строку визначеного п. 2.2.1. договору комісії (120 днів з моменту набуття чинності зазначеного договору). Тобто присічний строк для передачі продукції на комісію (виконання обов`язку відповідача) встановлено до 29.05.2021.
При цьому,  передачі продукції на комісію має передувати отримання позивачем дозволу Держекспортконтролю на здійснення міжнародної передачі (експорту) продукції (п. 2.1.10 договору комісії), однак  виконання цього обов`язку позивача перебуває у безпосередній залежності від виконання відповідачем, визначеного умовами п. 2.2.3. договору комісії, обов`язку щодо передачі позивачу в триденний строк після підписання цього договору, з метою оформлення зазначеного дозволу, певного пакету документів (п.п. 2.2.3.1.-2.2.3.3. договору комісії), виконання якого  (обов`язку) не поставлено в залежність від будь-яких дій позивача. 
Отже, протягом загального строку відведеного на передачу продукції на комісію 120 днів або до 29.05.2021, відповідач мав забезпечити позивача необхідними документами для отримання дозволу Держекспортконтролю, та, як вбачається, відповідач свого обов`язку в цій частині не виконав, відповідні документи позивачу не передав та позивач, відповідно, не отримав зазначений дозвіл, а відтак позивач не повідомив відповідача про готовність прийняти продукцію на комісію, а останній не передав продукцію на комісію в строк до 29.05.2021.
Отже, конкуруючі аргументи сторін, які зводяться до взаємних звинувачень у недотриманні умов договору (неповідомленні про готовність прийняти продукцію, неповідомленні про готовність таку продукцію передати, неоформлені дозволу Держекспортконтролю), та фактичні обставини справи свідчать про те, що умови договору комісії не були в необхідній мірі виконані обома сторонами, що вимагає від суду встановлення того, дії чи бездіяльність кого саме призвели до фактичного невиконання договору комісії, у сенсі його кінцевої мети постачання продукції на користь Міністерства оборони Індії.
Колегія  суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, в цьому питанні слід  виходити з того, що загальне розуміння договору комісії, як договору, в якому в більшій мірі зацікавлений відповідач, який є  постачальником продукції та заінтересований у її реалізації. При цьому положення ч. 4 ст. 1013 ЦК України (право на отримання комісійної плати у разі невиконання договору комісії з вини комітента) накладають саме на відповідача обов`язок довести, що договір не було виконано не з його вини для цілей звільнення від обов`язку сплатити комісійну плату.
Тобто у спірних правовідносинах, а саме правовідносинах щодо отримання  комісійної винагороди у випадку невиконання договору комісії з вини комітента, визначальним є доведення відповідачем  того, що саме неотримання ним повідомлення позивача про готовність отримати продукцію призвело до того, що така продукція відповідачем не була передана на комісію. Власне на це, відповідач і посилається заперечуючи проти позову в частині вимог про стягнення комісійної плати.
Слід зазначити про те, що відповідач, бажаючи досягти кінцевої мети укладеного договору комісії, здійснення відчуження його продукції на зовнішньому ринку, маючи інформацію про потенційного покупця та з огляду на узгодження номенклатури та купівельної ціни такої продукції, мав діяти більш ініціативно для того, щоб зазначена мета була досягнута, а договір комісії було виконано.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач:
- передав позивачу перелік документів, необхідних для отримання дозволу Держекспортконтролю; 
- заявляв до позивача претензії щодо ненаправлення повідомлення про готовність прийняти продукцію;  
- нагадував позивачу про закінчення строків (120 днів), відведених договором комісії  на повідомлення про готовність отримати продукцію, та відповідно для передачі продукції з боку відповідача;
- вчиняв інші дій претензійного характеру, які могли б трактуватися судом як дії управненої сторони, готової до виконання свого обов`язку, чому перешкоджає невчинення позивачем дій формального характеру щодо направлення повідомлення про готовність прийняти продукцію.
Слід зауважити на тому, що у відповіді на претензію позивача (лист вих.№ UOE-257.U/30/09/2022) на твердження позивача, щодо невиконання умов договору комісії з вини відповідача, останній обмежився лише посиланням на існування форс-мажорних обставин, що звільняє відповідну сторону від відповідальності від виконання зобов`язання. У відповіді також зазначено, що продукція знаходиться на території України, але не може бути поставлена на користь покупця через дію зазначених обставин. Тобто відповідач не зазначив про те, що невиконання умов договору комісії  стало наслідком дій самого позивача. Про ці обставини відповідач зазначає лише заперечуючи проти позову.
Жодного листування з ініціативи відповідача протягом строку відведеного для передачі продукції на комісію до 29.05.2021, та навіть після цього, в якому відповідач посилався б на неможливість виконати умови договору комісії внаслідок невиконання обов`язків позивача в матеріалах справи не має.
Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, строк для передачі продукції на комісію сплив ще 29.05.2021, тобто до початку збройної агресії з боку Російської Федерації, до моменту введення воєнного стану та до запровадження інших обмежувальних заходів, а тому загальне посилання у відповіді на претензію 30.09.2022 на існування форс-мажорних обставин, як причини невиконання умов договору комісії, є вочевидь недостатньо для висновку про те, що його не було виконано з об`єктивних, зрозумілих для позивача та суду, причин.
Слід врахувати і те, що укладаючи 19.04.2021 додаткову угоду № 1 до договору комісії, в якій було зменшено номенклатуру продукції та, відповідно, загальну ціну продажу продукції та розмір комісійної плати, враховуючи наближення кінцевого строку для передачі продукції на комісію, відповідач не ініціював продовження зазначених строків, що дає підстави для висновку, що станом на 19.04.2021 відповідач не вбачав існування для нього обставин, що унеможливлюють виконання договору комісії. Підписуючи додаткову угоду № 2 від 24.05.2021 щодо делькредере (за п`ять днів до закінчення строку для передачі продукції), сторони також не подовжили відповідних строків та відповідач також не сформулював свої претензії до позивача, тобто виходив із того, що перешкод для виконання умов договору комісії, станом на цю дату, також не має.
Колегія суддів виходить з того, що отримання позивачем дозволу Держекспортконтролю вочевидь  є неможливим без надання відповідачем позивачу  необхідних для отримання такого дозволу документів, обов`язок з надання яких, згідно з положеннями спірного договору не поставлений в залежність від дій позивача та мав бути виконаний відповідачем в триденний строк після підписання вказаного договору. При цьому відсутність такого дозволу не надавала позивачу можливість направити відповідачу повідомлення про готовність прийняти продукцію на комісію.
Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).
Законом України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» (набув чинності 17.10.2019), зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».
Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18. 
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Дослідивши наявні у матеріалах справи  докази з урахуванням приписів ст.ст. 76-79 ГПК України, колегія суддів зазначає про те, що, наявні в матеріалах справи докази свідчать про недоведеність з боку відповідача тверджень про наявність обставин, що звільняють його від обов`язку з оплати комісійної плати невиконання договору комісії з причин, які не залежали від нього, та, навпаки, свідчить про те, що договір комісії не був виконаний з причин, які залежали саме від відповідача, що за приписами ч. 4 ст. 1013 ЦК України є необхідною умовою для покладення на відповідача обов`язку з оплати комісійної плати.
Колегія суддів вважає безпідставними твердження відповідача про те, що за умовам спірного договору комісії комісійну плату позивач отримує шляхом відрахування з усіх грошових коштів, що надійшли на його поточний рахунок від покупця за зовнішньоекономічним контрактом для комітента, а відтак право на комісійну плату у позивача виникає лише у випадку виконання договору комісії.
Колегія суддів зазначає про те, що вказані положення договору комісії визначають спосіб отримання позивачем комісійної плати, проте не  обмежують право позивача на отримання комісійної винагороди у випадку, якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від відповідача.
За змістом положень ст. 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні.  Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.
Грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.  Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (ст. 533 ЦК України).
У позовній заяві позивач просить стягнути з відповідача суму комісійної плати у розмірі 167772,15 доларів США, що становить 5% від ціни продажу продукції за курсом НБУ на дату платежу. 
Водночас, як вірно зазначено судом першої інстанції, судове рішення не має породжувати невизначеності у спірних правовідносин,а відтак, з огляду на неможливість встановити який курс долару США існуватиме станом на день проведення відповідачем відповідного платежу з метою виконання цього рішення, відповідна сума у доларах США підлягає стягненню у гривнях за курсом НБУ станом на день ухвалення судом рішення.
За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача 6  135  192,64 грн., що за курсом НБУ станом на 10.05.2023 36,5686 гривень за 1 долар, відповідає стягуваній сумі комісійної плати у розмірі 167772,15 доларів США. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.
Щодо інших аргументів сторін колегія суддів  зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 в оскаржуваній частині, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» задоволенню не підлягає.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта. 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Спеціалізована зовнішньоторговельна фірма «Укроборонекспорт» на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2023 у справі № 911/273/23
4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
5. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/273/23.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 18.10.2023. 

Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Є.Ю. Шаптала