ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                                                 
27 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 761/30830/19
провадження № 51-5349км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бесідка Ставищенського району Київської області, зареєстрованого в тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 цього Кодексу із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років з конфіскацією майна, за ч. 3 цієї статті - на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією майна.  
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року (ч. 1 ст. 187 КК) та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2018 року (ч. 2 ст. 186 указаного Кодексу) й остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 24 червня 2019 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.
За встановлених обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, 20 травня 2019 року близько 23:20 ОСОБА_7 перебував поряд із будинком № 31/40 на вул. Д. Щербаківського в м. Києві, де помітив раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_8 . Після цього, маючи умисел здійснити повторний напад з метою заволодіння майном потерпілого, утримуючи при собі заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, наблизився до потерпілого та, погрожуючи застосуванням пістолета, висунув вимогу щодо передачі йому цінних речей. У свою чергу ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що дії з боку ОСОБА_7 становлять загрозу для його життя, повідомив про наявність у нього лише мобільного телефону. При цьому ОСОБА_7 , продовжуючи погрожувати потерпілому предметом, схожим на пістолет, повторно заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi MI 6», завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 4550 грн.
Також 22 червня 2019 року близько 11:50 ОСОБА_7 під час перебування у приміщенні магазину «Продукти» на вул. Д. Щербаківського, 48 у м. Києві, використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя для вчинення злочину, а саме предмет, схожий на пістолет, вчинив напад на продавця магазину. Зокрема, розуміючи протиправність своїх дій та наслідків, наблизився до ОСОБА_9 та, застосувавши предмет, схожий на пістолет, почав ним погрожувати і висунув вимогу про передачу йому цінних речей, а саме грошових коштів. У свою чергу ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що дії з боку ОСОБА_7 загрожують її життю та здоров`ю, передала останньому всі наявні на той час кошти з каси в сумі 800 грн, які належать ТОВ «САНА ЛТД», спричинивши товариству матеріальну шкоду на вказану суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 07 червня 2023 року змінив вирок місцевого суду і перекваліфікував дії  ОСОБА_7  за епізодом заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 цієї статті і постановив уважати його засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднав  ОСОБА_7  невідбуті частини покарань за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року і Печерського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року та остаточно визначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 років 7 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року щодо  ОСОБА_7  залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
Обґрунтовуючи доводи, викладені в касаційній скарзі, адвокат зазначає, що суди не здійснили належної перевірки аргументів у ній щодо порушення права підзахисного на захист, оскільки, на її думку, його затримання відбувалося без дотримання вимог КПК, зокрема частин 2, 3, 5 ст. 208 цього Кодексу.
Звертає увагу на розбіжності між часом фактичного затримання ОСОБА_7 із часом, зазначеним у відповідному протоколі, а також на те, що одразу після затримання підзахисного не було повідомлено про це орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Також уважає, що проведення слідчих дій, у тому числі впізнання з потерпілими, до того, як було складено протокол затримання, та до призначення захисника є порушенням права на захист.
Водночас детально наводить мотиви щодо порушення порядку вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру, адже її було вручено усупереч правилам ч. 1 ст. 52, ст. 278 КПК. 
Крім цього, касатор указує на ряд конкретних доказів, зібраних у ході досудового розслідування, які, на її переконання, слід визнати недопустимими через їх невідповідність вимогам кримінального процесуального закону.
Вважає, що допущені судом першої інстанції помилки, не були усунуті судом апеляційної інстанції, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала подану нею скаргу і навела відповідні мотиви своєї позиції, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою. 
Мотиви Суду
За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази, надані сторонами, оцінюючи їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, розглядаючи кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 337 КПК місцевий суд уважав викладені у вироку фактичні обставини кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 187 КК, достовірно встановленими, а вину ОСОБА_7 у їх вчиненні доведеною.
Проте суд апеляційної інстанції, не змінюючи обсягу обвинувачення, перекваліфікував дії  засудженого за епізодом заволодіння майном ТОВ «Сана ЛТД» з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 цієї статті, а всі докази, зібрані під час досудового розслідування, фактично визнав недопустимими та взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
На переконання апеляційного суду, ці показання є належними, достовірними й достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, щодо кожного з епізодів.
За конкретних обставин цього кримінального провадження колегія суддів погоджується з думкою апеляційного суду, заважаючи на таке.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Згідно з фактичними обставинами, встановленими судами попередніх інстанцій, потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 під час їхнього безпосереднього допиту в районному суді чітко повідомили деталі нападу, скоєного ОСОБА_7 щодо них і вказали на нього як на особу, яка вчинила протиправні дії щодо них. Зокрема, потерпілі зазначили, що засуджений погрожував їм предметом, схожим на пістолет з метою змусити їх передати йому матеріальні цінності, у тому числі у ОСОБА_8 вимагав передати йому мобільний телефон, а  в ОСОБА_9 - грошові кошти. При цьому додали, що реально сприймали небезпеку для свого життя в разі невиконання вимог засудженого (т. 2, а. п. 162-164; т. 3, а. п. 56 -  59).
Колегія суддів зауважує, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, що нападник застосовував будь-які засоби з метою приховування своєї зовнішності, а отже, потерпілі безпосередньо могли і бачили його та уточнили, що цією особою є ОСОБА_7 .
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 353 КПК перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Отже, те, що потерпілі в залі судових засідань вказали на засудженого як на особу, яка вчинила щодо них розбійний напад, не є слідчою дією - впізнанням, адже суд діяв у межах згаданої статті.
Тим часом, потерпілі були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, підстав для обмовлення засудженого судами не установлено і сторона захисту не наводить переконливих аргументів, які би ставили під сумнів показання потерпілих.
З огляду на вищенаведене колегія суддів уважає правильними висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в рішеннях судів попередніх інстанцій і, враховуючи практику Великої Палати Верховного Суду, зокрема постанову від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, погоджується з думкою апеляційного суду щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 цієї статті.
У свою чергу приписами ч. 1 ст. 26 КПК установлено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як убачається зі змісту судових рішень ОСОБА_7 , реалізуючи своє право на захист, відмовився давати показання відповідно до ст. 63 Конституції України.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК).
Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди під час розгляду кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Проте за наявності процесуальних можливостей, зокрема наданих судами попередніх інстанцій, адвокат не навела власної версії, яка би спростовувала чи ставила під сумнів версію сторони обвинувачення. При цьому захисник фактично акцентує на порушенні процесуального порядку отримання доказів і не зазначає переконливих аргументів, які би ставили під сумнів об`єктивність показань потерпілих.
Також, колегія суддів дійшла міркування про те, що доводи адвоката щодо порушення права засудженого на захист в частині затримання не є достатніми для скасування судових рішень, зважаючи на таке.
Згідно з протоколом затримання ОСОБА_7 від 22 червня 2019 року уповноважена особа, зазначена у протоколі, у присутності двох понятих відповідно до вимог чинного законодавства роз`яснила його права й обов`язки, а також повідомила про його затримання Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги (призначення адвоката № 2752). Крім цього, про затримання ОСОБА_7 було повідомлено його матір (т. 1, а. п. 243-245). 
Водночас з протоколу вбачається, що під час затримання в ОСОБА_7 нічого не було вилучено і жодних дій, спрямованих на отримання доказів, які надалі були б покладені в основу висновку про доведеність його винуватості, не проводилося.
При цьому затриманий, його захисник та поняті підписали згаданий протокол без жодних зауважень і застережень.
Доцільно зауважити, що затримання в порядку ст. 208 КПК, за визначенням, є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. 
З урахуванням наведених обставин затримання ОСОБА_7 не призвело до обмеження в користуванні правовою допомогою.
До того ж 22 червня 2019 року ОСОБА_7 обрав собі іншого захисника, у ході роз`яснення йому права на захист не заперечував проти участі захисника ОСОБА_10 , який був присутній під час затримання.
Щодо розбіжностей часу фактичного і реального затримання колегія суддів зважає на те, що ці обставини не впливають на законність судового рішення.
Більше того, правилами ч. 2 ст. 278 КПК установлено,  що в разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після 24 годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.
Тобто процесуальним наслідком недотримання строку вручення повідомлення про підозру є її звільнення, однак скарг на незаконне затримання в порядку ст. 209 КПК сторона захисту не подавала.
Під час перевірки аргументів захисника щодо недотримання порядку вручення повідомлення про підозру колегія суддів виходила з такого.
По-перше, глава 22 КПК не містить імперативних застережень про необхідність
залучення захисника під час здійснення повідомлення особі про підозру.
По-друге, положеннями ч. 1 ст. 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є здатність такого порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А тому, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як вказані ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Так, захисник не навела об`єктивних мотивів того, яким чином вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 без участі захисника вплинуло на законність судового рішення при тому, що винуватість підзахисного обґрунтована виключно доказами, отриманими в ході судового розгляду.
Колегія суддів уважає недоцільною перевірку доводів захисника щодо недопустимості доказів, перелічених у касаційній скарзі, адже апеляційний суд визнав ці докази недопустимими і не обґрунтовував ними висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 .
З огляду на вищенаведене Суд уважає, що перегляд кримінального провадження здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлені рішення з урахуванням мотивів, викладених в ухвалі апеляційного суду, не суперечать приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення вимог КПК і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставним.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й  постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодоОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_6  - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                           ОСОБА_3