ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/5036/23                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Віталіна ГАЙДАШ

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 листопада 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                               Аліменка В.О., 
суддів                                                   Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.
за участю секретаря                               Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні без фіксування технічними засобами, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Черкасиводоканал" Черкаської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И Л А:
Комунальне підприємство «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради звернулось до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 про встановлення порушень позивачем вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а та застосування щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок відповідача від 06.06.2023 про встановлення порушень позивачем вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а та застосування щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень є протиправним та підлягає до скасування, оскільки ТОВ «ТерПолімерГаз» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції було надано документи, які підтверджують якість поставлених товарів. Крім того, позивач вважає необґрунтованим твердження відповідача про те, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, що мова тендерної пропозиціє є лише українська, оскільки позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що мова, якою повинні готуватись тендерні пропозиції - українська, однак у разі надання документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою. Також позивачем вказано, що наслідки розірвання договору, як того вимагає відповідач в оскаржуваному висновку, є неспівмірними з виявленими порушеннями.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року позов задоволено повністю. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. 
Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Західним офісом Держаудитслужби за дорученням Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 16.05.2023 №153, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA- 2023-02-06-015371-а, замовником якої є комунальне підприємство «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради.
За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а, в якому зазначено про порушення комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а.
З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, Західним офісом Держаудитслужби вищезазначеним висновком зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ТерПолімерГаз» щодо розірвання договору.
Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого ним оскаржуваного висновку, натомість позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі також Закон № 922-VIII).
Згідно п. 14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно п. 22 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Частиною 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною 6 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Пунктом 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до вимог п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Частинами 1, 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно вимог ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а, в якому зазначено, що учасник ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції не надав протоколів приймально-здавальних випробувань, а також періодичних випробувань на труби ПЕ 100 SDR 13,6 - 25x2,0, ПЕ 100 SDR 17- 40x2,4 та ПЕ 100 SDR 17 - 90x5,4 (відповідно до Технічної специфікації, що міститься у Додатку № 1 до тендерної документації Замовником визначено закупівлю наступних видів труб: ПЕ 100 SDR 13,6- 25 х 2,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 32 х 2,0 бух, питна, ПЕ 100 SDR 17- 40 х 2,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 50 х 3,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 63 х 3,8 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 75 х 4,5 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 90 х 5,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 110 х 6,6 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 160 х 9,5 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 225 х 13,4 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 315 х 18.7 відр. питна). Також у наданому ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції сертифікаті від 17.11,2020 №UA 80072.43451464.1-2020 не зазначено, що підтвердження його чинності відбулось, а лише зазначено, що таке підтвердження є умовою його чинності. Також у висновку вказано, що в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем, як замовником, зазначено, що мова тендерної пропозиції є лише українська, водночас в оголошенні немає інших приміток чи уточнень щодо мови тендерної пропозиції.
Судом першої інстанції встановлено, що труби ПЕ 100 SDR, які є предметом закупівлі UA- 2023-02-06-015371-а, відповідно до положень п. 6.1.2 розділу 6 стандарту ДСТУ EN 12201-2:2018 (на який міститься посилання в тендерній документації), та стандарту ДСТУ CEN/TS 12201-7:2018, поділяються на п`ять груп розмірів, в залежності від номінального зовнішнього діаметру, а саме:
- перша група розмірів - номінальні діаметри dn 
- друга група розмірів - номінальні діаметри 75 
- третя група розмірів - номінальні діаметри 250 
- четверта група розмірів 710 
- п`ята група розмірів 1800 
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції надані документи на три діаметри першої групи - 32 мм; 50мм; 63мм; на чотири діаметри другої групи - 75 мм; 110мм; 160мм; 225мм; на один діаметр третьої групи - 315 мм., чим учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» виконано вимоги тендерної документації.
Доводи апелянта про те, що позивачем у тендерній документації (Додаток № 1) встановлено вимогу щодо надання учасником скан-копій паспортів якості, протоколів приймально-здавальних випробувань, а також протоколів періодичних випробувань на кожну групу труб за номінальним зовнішнім діаметром, є необґрунтованими, оскільки тендерною документацією передбачено подання вищезазначених документів саме на одного типового представника із кожної групи труб, що і було виконано учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз».
Також, учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції було надано Сертифікат на систему менеджменту якості №SIC. MS. 040.1S09001.2311, виданий органом сертифікації «РосУкрСерт», який містить наступну інформацію: дата видачі сертифікату - 14.04.2022; цикл сертифікації - 3 роки (до 13.05.2024); термін дії сертифікату - 13.05.2023; дата наступного підтвердження - 14.04.2023 (за результатом якого видасться звіт органу сертифікації щорічного технічного нагляду за сертифікованою системою управління якістю).
Судом першої інстанції встановлено, що дата проведення перевірки системи управління якості на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, за наданим учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» сертифікатом на момент проведення тендеру ще не настала.
Колегія суддів звертає увагу, що оскільки вимога тендерної документації містила лише обов`язок для учасника закупівлі надати саме останній звіт органу сертифікації за результатами щорічного технічного нагляду за сертифікованою системою управління якістю, тому наданий учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» звіт від 29.03.2022 про перевірку системи управління якістю, що розповсюджується на виробництво трубопровідної продукції з полімерних матеріалів на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, відповідав тендерній документації.
Відповідно до пп. 7 п. З Додатку №1 тендерної документації закупівлі UA-2023-02-06-015371а, замовником (комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради) було передбачено надання в складі тендерної пропозиції на труби поліетиленові спіральнонавиті для мереж зовнішньої каналізації такого документу, як сертифікат на систему управління якістю, яка діє на підприємстві виробника щодо її відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001».
Судом першої інстанції встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції було надано Сертифікат на систему управління якістю від 17.11.2020 № UA 80072.43451464.1-2020, виданий органом сертифікації ДП «Харківстандартметрологія», який зокрема містив інформацію про те, що він дійсний до 16.11.2023 та зміст якого підтверджує, що система управління якістю стосовно виробництва тгруб з поліетилену та поліпропілен, код ДКПП 22.12.2 за ДК 016:2010, які виробляються ТОВ «Завод Спіропласт» - відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» (ISO 9001:2015. IDT).
Отже, учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» виконано вимогу пп. 7 п. З Додатку №1 тендерної документації закупівлі UA-2023-02-06-015371а, надавши в складі тендерної пропозиції Сертифікат на систему управління якістю, який діє на підприємстві виробника щодо її відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001.
Також, необгрунтованими є доводи апелянта про те, що замовником торгів комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, що мова тендерної пропозиціє є лише українська, оскільки позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що мова, якою повинні готуватись тендерні пропозиції - українська, однак у разі надання документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою.
Таким чином, з огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а щодо порушення комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а є не обґрунтованим та підлягає скасуванню.
Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, слід зазначити наступне.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.
Частиною 2 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі»: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.
Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Колегія суддів вважає, що відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання - здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Не відповідає критерію "пропорційності" вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідач не надав належних і допустимих доказів, які б свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором (розірвання укладеного договору публічної закупівлі).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 229, 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      В.О. Аліменко 

Судді                                                                                          Л.В. Бєлова

                                                                                                    А.Ю. Кучма

Повний текст постанови складено «30» листопада 2023 року.