ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
26 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 505/3127/18
провадження № 51-3930км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,    ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурори                                                   ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_6 ,
захисник                                                      ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021020070000248, стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Котовську Одеської області, проживає в      АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник   ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Свою вимогу захисник мотивує тим,що вирок ґрунтується на припущеннях, у зв`язку з чим було незаконно засуджено ОСОБА_8 , винуватості якого поза розумним сумнівом не доведено. Ухвала не відповідає приписам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України),оскільки суд апеляційної інстанції не навів у ній ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту. 
Указує, що до суду апеляційної інстанції було подано клопотання про визнання недопустимими доказів (протоколу огляду квартири, протоколу огляду трупа, висновків експертів), яке ґрунтувалося на доводах щодо відсутності відеофіксації огляду житла та фактичної неучасті в огляді понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте апеляційний суд на ці грубі порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, що суперечить судовій практиці Суду.Таким чином, під час ухвалення судового рішення суд апеляційної інстанції не застосував положень ст. 86 і ч. 6 ст. 107 КПК України, що, на думку захисника, перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також до апеляційного суду було подано клопотання про визнання доказів недопустимими внаслідок порушення права на захист, оскільки сторона обвинувачення здійснила об`єднання матеріалів досудових розслідувань у порядку, не передбаченому КПК України, що призвело до фактичного ненадання підозрюваному можливості реалізувати свої процесуальні права.
Так, в одне кримінальне провадження було об`єднано матеріали досудових розслідувань за ч. 1 ст. 115 та за ч. 4 ст. 407 КК України, в одному яких ОСОБА_8 повідомлено про підозру, а в другому - ні, тобто не дотримано умов щодо об`єднання кримінальних проваджень, зазначених у ч. 1 ст. 217 КПК України. 
Крім того, 10 вересня 2018 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 1 ст. 115 КК України та про нову підозру за ч. 4 ст. 407 КК України і того ж дня обвинуваченомубуло надано доступ до матеріалів досудового розслідування. 
Таким чином, на підготовку свого захисту у кримінальному провадженні за раніше повідомленою таза новою підозрою стороною обвинувачення ОСОБА_8 не було надано жодного дня, внаслідок чого реалізація підозрюваним своїх прав (давати пояснення з приводу підозри, збирати і подавати слідчому докази, заявляти клопотання, оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого) була фактично неможливою.
Також захисник указує, що під час апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_8 допитано не було,що підтверджується матеріалами кримінального провадження,чим порушено його право на захист.
Крім того, апеляційний суд не надав жодної оцінки доказам на користь обвинуваченого - показанням свідка   ОСОБА_11 , висновкам експертиз щодо знаряддя злочину.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 02 лютого 2020 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115КК України - на строк 10 років, за ч. 4 ст. 407 КК України - на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року апеляційну скаргу захисника   ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок - без зміни.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні солдата, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, прибувши у військову частину зі шпиталю, без належно оформленого дозволу від командирів 10 березня 2018 року близько 12:00 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , та ухилявся від проходження військової служби до моменту затримання правоохоронними органами, тобто до 18 квітня 2018 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, за винятком періоду 01, 02 квітня 2018 року, коли він звертався до медпрацівника у військовій частині.
Крім того,  ОСОБА_8 20 березня 2018 року близько 23:00, перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_3 , яка належить на праві користування громадянину ОСОБА_12 , у ході вживання спиртних напоїв, діючи умисно, на ґрунті виниклих неприязних стосунків з останнім, усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, керуючись раптово виниклим умислом на протиправне заподіяння смерті потерпілому, демонтувавши дерев`яну ніжку кухонного столу та вхопивши її двома руками, завдав близько 4-5 ударів у голову ОСОБА_12 , внаслідок чого той отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток склепіння черепа, від яких помер на місці. 
 
Позиції учасників судового провадження 
Від прокурора надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника.
 У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути  законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України вказано, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При  залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд  переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в Суді є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на те, що суд не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші (зокрема показання свідка та висновки експертів у частині, що можна тлумачити на користь засудженого). 
Таким чином, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним    обставинам кримінального провадження(ст. 411 КПК України) та просить надати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій. Протевідповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України перевірку цих обставиндоповноважень Суду законом не віднесено. 
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
За правилами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального   процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо доводів про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом
За змістом статей 214, 223, 237 КПК Україниогляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Місце виявлення трупа завжди вважається місцем події незалежно від того, де настала смерть певної людини.
Відповідно до змісту ч. 10 ст. 236 та ч. 1 ст. 107 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК України).
Згідно із ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Вищевказані вимоги закону спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.
Захисник у касаційній скарзі посилається на те, що всупереч вимогам закону під час огляду місця події не проводилася відеофіксація, що, на його думку, тягне визнання недопустимими отриманих за результатами проведення цієї слідчої дії доказів, а саме: протоколу огляду місця події, протоколу огляду трупа, висновків експертів.
На обґрунтування своєї позиції захисник посилається на практику Суду, зокрема на постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 серпня 2020 року (справа № 334/5670/18, провадження № 51-4378км19).
Разом із тим за змістом указаної постанови для визнання доказів недопустимими судам необхідно в кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо йдеться про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих у результаті їх проведення. З огляду на зміст ч. 6 ст. 107 КПК України негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише в разі незастосування технічних засобів фіксування.
З матеріалів провадження вбачається, що 16 квітня 2018 року проведено огляд місця події, а саме квартири АДРЕСА_3 . Підставою для огляду місця події (житла) стало повідомлення служби 102 за заявою громадянина ОСОБА_13 про те, що з квартири, де проживає його батько ОСОБА_12 , відчувається сильний трупний запах. По прибутті поліції у вказаній квартирі було виявлено труп ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті та гнилісними змінами шкіри.
Хід цієї слідчої дії відповідно до протоколу було зафіксовано на фотоапарат, фотографії роздруковано та долучено до протоколу у виді відповідних фототаблиць. 
На думку Суду, під час огляду місця події вимоги ч. 6 ст. 107 КПК України щодо застосування засобів фіксування кримінального провадження не порушено. Сумніви в достовірності відомостей, отриманих у результаті огляду місця події, не виникають, не висловлює їх і захисник у касаційній скарзі. Тому сама собою відсутність відеозапису в матеріалах кримінального провадження, з огляду на вищевикладені обставини, у цьому випадку не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду місця події, недопустимими.
Крім того, захисник посилається як на підставу визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом на фактичну відсутність понятих при проведенні огляду.
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. 
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що під час проведення огляду були присутні поняті ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також син ОСОБА_12 - ОСОБА_13 .
Перевіряючи вказані доводи сторони захисту, показання свідка (понятої) ОСОБА_9 в суді першої інстанції (у режимі відеоконференції) про те, що вона не  брала участі в огляді місця події 16 квітня 2018 року та працівники поліції ввели її в оману, апеляційний суд оцінив критично, оскільки підпис ОСОБА_9 міститься на кожному аркуші протоколу огляду та у всіх необхідних графах, чого вона пояснити суду не змогла, натомість емоційно реагувала на кожне запитання з цього приводу, а також категорично відмовилася від особистої участі в судовому засіданні, де вона могла дослідити свої підписи в протоколі та відповісти на відповідні питання.
При цьому апеляційний суд узяв до уваги, що свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснила, що брала участь в огляді місця події як понята, розуміла зміст слідчої дії, усвідомлювала, що поліція проводила огляд квартири АДРЕСА_4 , де жив її сусід - покійний ОСОБА_12 . У квартиру вони заходили вдвох із ОСОБА_9 , однактам довго не можна було перебувати через сильний трупний запах. Тому в кухню, де лежав труп, вона дійсно не заглядала таочікувала в сусідній кімнаті, слідчі в цей час вилучали предмети і клали докази в пакети. Вона прочитала й підписала протокол і пішла у своїх справах, а ОСОБА_9 ще залишалася на сходах.
Оцінюючи такі показання понятих, апеляційний суд зауважив,що поняті повинні бути присутніми кожну хвилину проведення слідчої дії, однак у цьому конкретному кримінальному провадженні, враховуючи його обставини, а також те, що труп потерпілого перебував у закритому приміщенні майже місяць, можливо припустити, що сторонні особи без спеціальної підготовки та навиків, якими є поняті, могли на деякий час виходити з приміщення квартири. Водночас обидві поняті не заперечують того, що зміст протоколу огляду їм відомий, відповідає обставинам та добровільно ними підписаний.
Те, що за результатами огляду місця події виявлено труп ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті, у касаційній скарзі не заперечується.
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді підтвердив, що дійсно бував у квартирі потерпілого і там могли залишитися його відбитки.
Враховуючи, що зазначена слідча дія була невідкладною та здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації на підставі усного дозволу сина потерпілого, за участю двох понятих, протокол огляду місця події підписано всіма учасниками слідчої дії без будь-яких зауважень чи заперечень, виявлені під час огляду квартири речі та предмети упаковано в спеціальні пакети й опечатано, до протоколу долучено фототаблицю, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що проведення слідчої дії в цілому відповідає приписам статей 233, 237 КПК України.
Отже, Суд погоджується з аргументами, викладеними в ухвалі апеляційного суду, про необґрунтованість доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказу - протоколу огляду місця події.
 
Щодо доводів про порушення права на захист у ході досудового розслідування
Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
Згідно з ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Захисник у скарзі стверджує, що об`єднання матеріалів досудових розслідувань здійснено стороною обвинувачення в порядку, не передбаченому КПК України, однак не зазначає, яким чином цей порядок порушено, вимоги яких саме статей КПК України не дотримано і як це призвело до фактичного ненадання підозрюваному можливості реалізації своїх процесуальних прав.
Істотних порушень кримінального процесуального закону під час об`єднання матеріалів досудових розслідувань, в одному з яких ОСОБА_8 було повідомлено про підозру, а в іншому - ні, а також у ході повідомлення підозрюваному про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування того ж дня, коли йому було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри і про нову підозру, не вбачається.
Ці доводи також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Як зазначено в ухвалі цього суду, законодавець не визначає, що обов`язковою умовою для об`єднання проваджень є оголошення в кожному з них про підозру особі як підстава для об`єднання в одному провадженні матеріалів досудового розслідування. Також повідомлення про змінену підозру та надання в той же день матеріалів досудового розслідування жодним чином не перешкодило ОСОБА_8 , який на всіх стадіях провадження був забезпечений захисником, ефективно захищатися від висунутого обвинувачення, про що свідчать його клопотання та пояснення в матеріалах провадження. При цьому відповідно до ч. 6 ст. 217 КПК України рішення прокурора про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування не може бути оскаржене. Можливість оскарження також не передбачена ч. 1 ст. 303 КПК України.
 
Щодо участі обвинуваченого в апеляційному перегляді провадження
Крім того, захисник у скарзі посилається на порушення права  ОСОБА_8 на захист з огляду на те, що під час апеляційного розгляду провадження його не було допитано щодо пред`явленого обвинувачення.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд задовольнив клопотання обвинуваченого  ОСОБА_8 , який перебував під вартою, про участь в апеляційному розгляді провадження дистанційно. Апеляційний розгляд було призначено на 24 листопада 2022 року.   
Відповідно до аудіозапису та журналу судового засідання відеоконференція з установою цього дня не відбулася внаслідок тривалого відключення світла в СІЗО. Захисник погодився починати розгляд провадження без обвинуваченого за умови, щоб наприкінці апеляційного розгляду він був присутній у режимі відеоконференції (т. 6, а.п. 70). 
Надалі обвинувачений брав участь у судових засіданнях апеляційного суду 08 і 22 грудня 2022 року дистанційно, підтримував подані захисником клопотання, висловлювався в судових дебатах та йому було надано останнє слово.
Таким чином,  ОСОБА_8 мав можливість особисто розповісти про обставини провадження, вільно висловлюючи свою позицію, міг заявляти клопотання та звертатися до суду, його інтереси представляв захисник. Тому порушення права на захист під час апеляційного розгляду провадження не вбачається.
 
Висновки Суду по суті вимог касаційної скарги
З огляду на вищевказане в касаційній скарзі не наведено доводів про неправильне застосування кримінального процесуального закону та про допущення під час досудового розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень вимог КПК України, які перешкодили чимогли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
На думку Суду, наявні у провадженні докази є належними й допустимими, а судові рішення стосовно  ОСОБА_8 - законними, обґрунтованими і вмотивованими.
Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, у тому числі щодо допустимості окремих доказів, і надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 рокустосовно ОСОБА_8 залишити беззміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3