ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" жовтня 2023 р.           Справа№ 910/173/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Михальської Ю.Б. 
 
секретар судового засідання: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 10.10.2023,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури
на рішення Господарського суду міста Києва
від 08.08.2023 (повний текст складено 08.08.2023)
у справі № 910/173/23 (суддя Нечай О.В.)
за позовом Керівника Деснянської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі: 
1) Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації,
2) Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" 
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Північного офісу Держаудитслужби 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 343 167, 94 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2023 року Керівник Деснянської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 05.07.2021, № 2 від 13.10.2021 та № 5 від 17.01.2022 до договору № 24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021 та стягнення 343167,94 грн безпідставно сплачених коштів.
Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначає, що оспорювані додаткові угоди до договору, за якими зменшено обсяги поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару, не відповідають тендерній документації, укладені сторонами всупереч інтересам держави, за відсутності на це підстав, а саме без жодного обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на товар у період з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткових угод, що свідчить про порушення положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви 

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 в позові відмовлено.
За висновками суду першої інстанції, оскільки право на внесення змін до договору було передбачено умовами Договору і такі умови узгоджуються з приписами Закону України "Про публічні закупівлі", сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору, відсутні підстави для визнання додаткових угод №1 та №2 до договору недійсними.
Крім того, суд зазначив, що укладаючи додаткову угоду №5 до договору сторони збільшили ціну договору та обсяг товару саме на виконання частини 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто продовжили договірні відносини на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного 2022 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми договору. Отже, така додаткова угода не визначає нової ціни за 1 кг товару, оскільки згідно п. 5 цієї угоди інші умови договору залишились незмінними і обов`язковими до виконання сторонами, тому до правовідносин сторін, що виникли на підставі цієї Угоди, підлягає застосуванню ціна за 1 кг товару, що визначена у додатковій угоді № 2 від 13.10.2021, а саме в розмірі 194,00 грн, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині також відхилено.
Враховуючи, що стягнення безпідставно сплачених коштів є похідною позовною вимогою, задоволення якої залежить від встановлення судом обставин недійсності додаткових угод № 1 від 05.07.2021 та № 2 від 13.10.2021 до договору, у задоволенні позовної вимоги про стягнення 343 167,94 грн також відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів 

Не погоджуючись з рішенням, Заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права (статті 2, 74, 80, 86, 236, 237, 238 ГПК України) та неправильно застосовано норми матеріального права (статті 5, 7, 8, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", стаття 203, 215 Цивільного кодексу України).
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату; в інших процедурах закупівель аналогічного товару, у яких приймав участь відповідач, ним була запропонована менша ціна; жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди № 5 від 17.01.2022 в електронній системі закупівель не оприлюднено.
Як наслідок, скаржник вважає, що укладення оспорюваних додаткових угод до договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету, однак позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених Управлінням освіти Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання 

Представники сторін та третьої особи в судове засідання 10.10.2023 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного документа до електронного кабінету позивачу-1, третій особі та рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень позивачу-2 та відповідачу за штрих кодами 0411639112454, 0411639112462.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»). 
З огляду на викладене, оскільки неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників сторін та третьої особи.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 11.01.2021 Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації на веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо" було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-01-11-000152-b про закупівлю товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2). Очікувана вартість становила 6 300 000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.
За результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено двох учасників: ТОВ "Гранат" та ПП "РОСА" (протокол розгляду тендерних пропозицій UА-2021-01-11-000152-b).
24.02.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем ТОВ "Гранат", у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції ціною 6   230   000,00 грн, що підтверджується протоколом (рішенням) №59 від 24.02.2021 засідання комітету замовника про визначення переможця.
09.03.2021 за результатами процедури проведення публічних торгів між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (постачальник) було укладено договір № 24 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язується протягом дії договору поставляти замовникові продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), зазначену у специфікації (додаток № 1 до договору), що є невід`ємною частиною договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що істотні умови договору не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема:
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Ціна за одиницю товару, яка зазначена в договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення договору (п. 1.4 договору).
Пунктами 4.1, 4.2 договору сторони погодили, що його ціна визначена в межах бюджетного призначення та складає 6   230   000,00 грн. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та в порядку встановленому чинним законодавством України.
Договір набирає чинності з дати укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (п. 1.1 договору).
У специфікації, що є додатком № 1 до договору, визначено найменування товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина), його кількість - 35   000,00 кг, ціну за 1 кг - 178,00 грн та загальну вартість - 6   230   000,00 грн.
Разом з тим, згідно з висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143 під час проведення процедури закупівлі UА-2021-01-11-000152-b замовником при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі порушено пункт 3 розділу 2 та пункт 1 розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору, зокрема у частині ціни за одиницю товару, у відповідність до середньоринкових цін протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.
Листом № 35-1540 від 20.04.2021 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації надало заперечення до висновку, зі змісту яких вбачається, що ціна за одиницю товару замовником торгів визначалась на підставі моніторингу ринкових цін вказаного товару та з урахуванням даних Державної служби статистики України. При цьому згідно з технічними та якісними характеристиками предметом закупівлі є "яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина) - полуфабрикат м`ясний натуральний без кістки у вигляді великих шматків. Маса одного шматка повинна бути не менше 3 кг. Вітчизняного виробництва. ДСТУ 4589-2006. Шматки м`яса свіжі червоного кольору, без грубої з`єднувальної тканини. Без сторонніх запахів. Без ГМО. Фасоване у тарі виробника (постачальника) з використанням харчової плівки.". Крім того, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням очікуваного рівня інфляції, транспортних витрат та навантажувально-розвантажувальних робіт з постачання товару поступово (дрібними партіями) відповідно до замовлення на 72 адреси дошкільних навчальних закладів та навчально-виховних комплексів Деснянського району міста Києва.
Крім того, між сторонами договору було укладено ряд додаткових угод, зокрема:
- додаткова угода № 1 від 05.07.2021 до договору, якою сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару з 178,00 грн до 187,00 грн та зменшення кількості товару з 35   000,00 кг до 33   934,893 кг, що відображено в оновленій специфікації; На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-644 від 05.10.2021;
- додаткова угода № 2 від 13.10.2021 до договору, якою сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару до 194,00 грн та зменшення кількості товару до 33   691,959 кг, що відображено в оновленій специфікації; на підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-644 від 05.10.2021;
- додаткова угода № 3 від 20.12.2021 до договору, якою сторони продовжили строк дії договору до 28.02.2022;
- додатковою угодою № 4 від 30.12.2021 до договору, якою сторони погодили зменшення ціни договору у зв`язку зі зниженням обсягів закупівлі на 30,90 грн;
- додатковою угодою № 5 від 17.01.2022 до договору, якою сторони погодили збільшення ціни договору на 1   245   993,82 грн та кількості товару до 40      114,448 кг, що відображено в оновленій специфікації;
- додатковою угодою № 6 від 18.02.2022 до договору, якою сторони погодили зменшення ціни договору на 67,62 грн та зменшення кількості товару до 6   422,30 кг, що відображено в оновленій специфікації.
Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор вказує, що виявлені Північним офісом Держаудитслужби порушення замовником не усунуті; надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату; в інших процедурах закупівель аналогічного товару, у яких приймав участь відповідач, ним була запропонована менша ціна; жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до договору шляхом укладення Додаткової угоди № 5 від 17.01.2022 в електронній системі закупівель не оприлюднено.
За доводами прокурора, укладення оспорюваних додаткових угод до договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету, однак позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до Договору та повернення безпідставно сплачених позивачем-2 коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.
У відповідь на запит прокурора від 05.10.2022 № 10.53-59-5895ВИХ-22, позивач-1 у листі від 12.10.2022 № 1021/02/35-3307 повідомив, що позивачем-2 закупівля була проведена з дотриманням законодавчо-визначеної процедури, при цьому втручання з боку позивача-1 в прийняття рішень позивачем-2, як замовником, порушує принципи законодавства про публічні торги.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач посилається на те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", за згодою сторін, порядок зміни ціни на товар визначений Договором, а збільшення ціни відбулось у межах дозволених 10 відсотків у зв`язку зі збільшенням вартості товару, що підтверджено належними і допустимими доказами.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення зобов`язання у ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин, згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частин 2, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з положеннями статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).
Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що положеннями статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів. Загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 Цивільного кодексу України.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За змістом статті 215 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.
Договір № 24 від 09.03.2021 про закупівлю товарів за державні кошти укладено сторонами за результатами процедури проведення публічних торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/17.
У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.
Крім того, слід зазначити, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.
Судом першої інстанції встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, пунктами 1.3, 1.4 договору передбачено, що істотні умови договору не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема: - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; - продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлі порядку зміни ціни. Ціна за одиницю товару, яка зазначена в договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення договору.
Пунктом 4.2 договору сторони передбачили, що ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та в порядку встановленому чинним законодавством України.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод сторони договору посилаються на підвищення ціни на ринку продукцію харчової промисловості.
При цьому, відповідно до наданих постачальником споживачу експертних висновків Київської торгово - промислової палати №ЧК-338 від 29.06.2021 та №ЧК-644 від 05.10.2021, замовник експертизи ТОВ "Гранат", на підставі проведеного моніторингу цін, які склались по Київському регіону на продукти харчування (зокрема яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина (великі шматки, не менше 3кг)) у лютому-березні 2021 року та на момент проведення дослідження; за результатами вивчення та аналізу цінової інформації, розташованої на інтернет-сайтах: https://index.minfin.com.ua, https://novus.zakaz.ua, https://metro.zakaz.ua, https://fozzyshop.com.ua, http://cartaterra.com.ua та інші, експертом були визначені середньо-ринкові дрібно-оптові ціни, зокрема, на яловичину охолоджену (тазостегнова або лопаткова частина (великі шматки, не менше 3кг), які по Київському регіону станом на дати, зазначені в заяві замовника (у порівнянні) з урахуванням ПДВ становили: станом на 09.03.2021 - 177,00 грн/кг, станом на 29.06.2021 - 195 грн/кг тенденція росту цін +10,2%; станом на 05.07.2021 - 189,9 грн/кг; станом на 05.10.2021 - 210,30 грн/кг, тенденція росту цін +10,7%.
У постанові Верховного Суду від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21 зазначено, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.
При цьому, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.
Крім того, за висновками Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Виходячи зі змісту норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" кожне коливання ціни на ринку товару є окремим юридичним фактом, тобто при кожному наступному внесені змін до договору щодо ціни товару необхідною умовою буде наявність зміни ціни на ринку після укладення попередньої додаткової угоди. Кожне з таких ринкових коливань має підтверджуватись окремим документом.
З огляду на викладене,, колегія суддів вважає, що означені експертні висновки не підтверджують факту коливання ціни на яловичину охолоджену (тазостегнова або лопаткова частина (великі шматки, не менше 3кг) на ринку продукції харчової промисловості, оскільки не містять інформації про коливання ціни товару, лише констатують ціну на яловичину охолоджену (тазостегнова або лопаткова частина (великі шматки, не менше 3кг) станом на конкретну дату (загальною цифрою), не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару, не містять жодної інформації про динаміку зміни цін, що є необхідною умовою для зміни за одиницю товару відповідно до вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, об`єктом дослідження були середньо-ринкові дрібно-оптові ціни, у той час, як обсяг закупівлі продукції за договором №24 від 09.03.2021 про закупівлю товарів за державні кошти становить 35000 кг.
Відтак, відповідачем станом на момент укладення оспорюваних додаткових угод не наведено жодного аргументу з посиланням на вимоги чинного законодавства щодо можливості враховувати коливання цін на ринку періоду, який передував укладеному правочину (основному договору), у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору про закупівлю, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за такими параметрами.
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Стосовно Висновку експерта №02/02-23 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.
Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Положення частин 1, 2 статті 73, частини 1 статті 74, частин 1, 2 статті 76, частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачають, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності, який полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони та, водночас, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує, оскільки така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Позивач, стверджуючи про існування певної обставини подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази, а суд, своєю чергою, під час судового провадження оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, і, оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи, викладені сторонами, то через призму наданих доказів суд приймає рішення.
У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;  повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.
Дослідивши Висновок експерта № 02/02-23, складений судовим експертом Чередніченком П.В. за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023, колегія суддів зазначає наступне.
Судову експертизу у справі було виконано на замовлення ТОВ «Гранат», на вирішення експертизи були поставлені такі запитання:
1. Чи відповідає вартість продукції харчової промисловості - М`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина, код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008):15110000-2), що поставлялася згідно договору від 09.03.2021 №24 у період з 09.03.2021 по 17.01.2022 - ринковому рівню вартості продукції на той час?
2. Чи відбувалось на ринку м. Києва коливання ціни на продукцію харчової промисловості - М`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина, код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008):15110000-2), що поставлялася згідно договору від 09.03.2021 №24 про закупівлю товарів за період з 09.03.2021 по 05.07.2021? Якщо так, то на який процент (%) змінилась ціна на вказаний товар станом на 05.07.2021 в порівнянні з 09.03.2021 та договірній ціні за кілограм такого товару на цю дату (09.03.2021), - 178 грн?
3. Чи відбувалось на ринку м. Києва коливання ціни на продукцію харчової промисловості - М`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина, код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008):15110000-2), що поставлялася згідно договору від 09.03.2021 №24 про закупівлю товарів за період з 05.07.2021 по 13.10.2021? Якщо так, то на який процент (%) змінилась ціна на вказаний товар станом на 13.10.2021 в порівнянні з 05.07.2021 та договірній ціні за кілограм такого товару на цю дату (05.07.2021), - 187 грн?
4. Чи відбувалось на ринку м. Києва коливання ціни на продукцію харчової промисловості - М`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина, код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008):15110000-2), що поставлялася згідно договору від 09.03.2021 №24 про закупівлю товарів за період з 13.10.2021 по 17.01.2022? Якщо так, то на який процент (%) змінилась ціна на вказаний товар станом на 17.01.2022 в порівнянні з 13.10.2021 та договірній ціні за кілограм такого товару на цю дату (13.10.2021), - 194 грн?
За висновками експерта по першому питанню, вартість продукції харчової промисловості - М`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина, код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008):15110000-2), що поставлялася згідно договору від 09.03.2021 №24 у період з 09.03.2021 по 17.01.2022 є такою, що відповідає рівню ринкової вартості продукції на той час.
Відповідно до висновків по питаннях 2 - 4, у періоди з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022 на ринку м. Києва відбувалось коливання ціни на продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), що поставлялася відповідно до Договору, у вигляді постійного рівномірного зростання споживчих цін на яловичину.
Ринкова вартість на вказаний товар станом на 05.07.2021 збільшилась на 5,8% в порівнянні з 09.03.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 05.07.2021 мала б складати 188,32 грн.
Ринкова вартість на вказаний товар станом на 13.107.2021 збільшилась на 10,4% в порівнянні з 05.07.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 13.10.2021 мала б складати 206,45 грн.
Ринкова вартість на вказаний товар станом на 17.01.2022 збільшилась на 8,2% в порівнянні з 13.10.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 17.01.2022 мала б складати 209,91 грн.
При виконанні дослідження експерт використовував цінові та аналітичні дані на яловичину (https://ukrstat.gov.ua, https://index.minfin.com.ua, https://fozzyshop.com.ua, https://shop.silpo.ua та інш), об`єктом дослідження є продукція харчової промисловості - яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина), напівфабрикат м`ясний натуральний без кістки у вигляді великих шматків, вітчизняного виробництва (ДСТУ 4589:2006), яка постачається згідно договору від 09.03.2021 №24 про закупівлю товарів за державні кошти, що значиться укладеним між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та ТОВ «Гранат».
Однак, за результатами дослідження встановлено цінові дані та роздрібну вартість яловичини, що дозволяє визначити ринкову вартість продукції на той час. Так, у Таблиці №1 вказано, що станом на 01.03.2021 середня роздрібна вартість яловичини складала: Яловичина гуляш - 180,83 грн, яловичина - 170, 00 грн та далі в Таблицях № 3, №5, №7 наведені дані щодо вартості найменування товару - Яловичина гуляш.
Відповідаючи на перше-четверте запитання, експерт дійшов висновку про те, що денний об`єм постачання продукції у середньому складає 106 грн. За вказаних обставин експерт вказав, що продаж (поставка) яловичини в розмірі приблизно 100-120 кг може вважатися як дрібний гурт (дрібна партія, як і зазначено у п. 6 «Поставка товару» договору). Крім того, експерт додаткового вкладає у ціну товару доставку з вантажними/розвантажними роботами.
Водночас колегія суддів зазначає, що суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору, в тому числі і ціну доставки.
У висновку по першому - четвертому питанню судовий експерт зазначає, що вартість продукцію харчової промисловості - «М`ясо» (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) є такою, що відповідає рівню ринкової вартості продукції на той час, однак, дослідження стосується - яловичини гуляш.
Поряд з цим, як додаток № 1 додаються статистичні дані Державної служби статистики України та аналітичні дані ринку стосовно ціни на яловичину, зокрема дані, що опубліковано за посиланням https://index.minfin.com.ua/ua/markets/produkt-prices/beef/, однак, судовим експертом ілюструється лише динаміка зміни графіку без зазначення ціни на дату коливання.
З наведеного вбачається, що експертом не досліджений період, зазначений у довідках Чернігівської регіонально Торгово-промислової палати та висновку експерта з показниками, які викладені на веб-сайті https://ukrstat.gov.ua, та https://index.minfin.com.ua.
Крім того, прокурором оскаржено додаткові угоди саме з причин не доведення постачальником на момент їх укладення коливання ціни на ринку на відповідний товар. Висновок експерта, який взято до уваги судом першої інстанції не доводить наявність підстав для збільшення ціни на товар під час укладення додаткових угод визначених в Законі України «Про публічні закупівлі».
Стосовно визнання недійсною додаткової угоди №5 від 17.01.2022 до договору колегія суддів зазначає таке.
Як вбачається з додаткової угоди №5 від 17.01.2022 до договору сторони погодили збільшити саме ціну договору на 1   245   993,82 грн, в тому числі ПДВ 20% - 207665,63 грн (п.1) та вирішили внести зміни до договору та викласти пункт 4.1 в новій редакції:
«п. 4.1. Ціна цього договору визначена в межах бюджетного призначення та складає 7   475   962,92 грн, в тому числі ПДВ 20% - 1245993,82 грн.» (п.2 додаткової угоди).
Додаток 1 «Специфікація та додаток 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики товару» до договору викласти у новій редакції, що додаються у відповідності до пункту 2 даної додаткової угоди (п. 3).
Всі інші умови договору залишаються незмінними і сторони підтверджують його зобов`язальний характер для них (п. 6 додаткової угоди).
Відтак, додатковою угодою № 5 від 17.01.2022 до договору сторони погодили збільшення ціни договору на 1   245   993,82 грн та кількості товару до 40   114,448 кг, що відображено в оновленій специфікації.
При цьому, ціна за одиницю товару залишилась на рівні 194 грн/кг, як було передбачено додатковою угодою №2 від 13.10.2021.
Відтак, оскільки суд дійшов до висновку про незаконність укладених сторонами договору додаткових угод №1, №2, яким було підвищено ціну на одиницю товару до 194 грн/кг, та визнання їх недійсними, додаткова угода №5, якою ціну за одиницю товару залишено на рівні 194 грн/кг, також підлягає визнанню недійсною.
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що укладення додаткових угод №1 від 05.07.2021, №2 від 13.10.2021, №5 від 17.01.2022 до договору №24 від 09.03.2021 відбулось без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також положень договору №24 від 09.03.2021, що не відповідає основним принципам закупівель, визначених статтею 5 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобіганні корупційним діям і зловживанням, та порушує інтереси держави.
У зв`язку із здійсненими висновками, відхиляються заперечення відповідача проти позову, викладені у відзиві.
За приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правовий не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналогічна норма міститься в частині 2 статті 208 Господарського кодексу України, яка встановлює, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Як роз`яснено в пункті 5 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі наявності рішення суду про визнання правочину недійсним.
Тобто, такий спосіб захисту порушеного права як реституційна вимога повинна відповідати ознакам реституції за змістом наведеної вище статті як такої, що за загальним правилом має двосторонній характер та спрямованої на відновлення становища кожної із сторін правочину.
Отже, відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України додаткові угоди № 1, №2, №5 до договору 24 від 09.03.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Оскільки, вказані вище додаткові угоди № 1, № 2, №5 є недійсними, то розрахунок за товар повинен здійснюватися за ціною, вказаною в договорі 24 від 09.03.2021, а саме 178 грн за 1 кг.
Отже, у зв`язку з укладанням додаткових угод в частині підвищення ціни за одиницю товару в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1.1. договору № 24 та Специфікації, замовник надміру сплатив, а замовник безпідставно отримав 343167,94 грн бюджетних коштів (розрахунок завищення вартості наведено у позові та перевірено судом апеляційної інстанції).
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти російської федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №     37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 за позовом Керівника Деснянської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Північного офісу Держаудитслужбискасувати, скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 05.07.2021 до договору №24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021, укладеного між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (код ЄДРПОУ 37501684) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (код ЄДРПОУ 216201913).
Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 13.10.2021 до договору №24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021, укладеного між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (код ЄДРПОУ 37501684) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (код ЄДРПОУ 216201913).
Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 17.01.2022 до договору №24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021, укладеного між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (код ЄДРПОУ 37501684) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (код ЄДРПОУ 216201913).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (02094, м. Київ, вул.. Краківська, 18-А, код ЄДРПОУ 21620913) на користь Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (02217, м. Київ, вул.. Закревського, 15-А, код ЄДРПОУ 37501684) безпідставно сплачених коштів у розмірі 343167,94 грн. Видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (02094, м. Київ, вул.. Краківська, 18-А, код ЄДРПОУ 21620913) на користь Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул.. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019, банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Кимїв, код банку 820172, розрахунковий рахунок UA168201720343100001000011062) судовий збір за подання позову у сумі 12590,52 грн. Видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (02094, м. Київ, вул.. Краківська, 18-А, код ЄДРПОУ 21620913) на користь Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул.. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019, банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Кимїв, код банку 820172, розрахунковий рахунок UA168201720343100001000011062) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 18885,80 грн. Видати наказ.
Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
Матеріали справи №910/173/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 21.12.2023.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                Ю.Б. Михальська