ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року 
м. Київ
справа № 420/137/21
провадження № К/990/28057/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Соколова В. М.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» до Південного офісу Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Димерлія О. О., суддів: Турецької І. О., Шевчук О. А.,
І. Суть спору
1. У січні 2021 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» (далі - АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця») звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Південний офіс Держаудитслужби), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» (далі - ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА»), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-а від 21 грудня 2020 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01 грудня 2020 року № 439 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-08-04-005516-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 21 грудня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів щодо реконструкції тягової підстанції.
Позивач зазначає, що кінцевий строк подання пропозиції - 00:00 21 серпня 2020 року, а отже календарна дата останнього дня подання пропозиції - 20 серпня 2020 року. Таким чином, термін дії забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» у вигляді банківської гарантії з 21 серпня 2020 року по 18 грудня 2020 року складає 120 днів
Наголошує, що розірвання договору як спосіб усунення ймовірного, на думку відповідача, порушення є неспівмірним та необґрунтованим. 
Вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2020 року протиправним, АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 04 серпня 2020 року АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2020-08-04-005516-а «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18».
4. 12 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» № 3-2 затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)».
5. У відкритих торгах брали участь - ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГО-БУД-МОНТАЖ».
6. Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників 28 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» визначено учасника ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» переможцем процедури закупівлі «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.
7. Таким чином, 17 вересня 2020 року між АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» та ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» укладено договір підряду № Л/Е-20381-НЮ.
8. Згідно з наказом від 01 грудня 2020 року № 439 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Південним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18» оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі № UA-2020-08-04-005516-а.
9. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію та тендерну документацію (зі змінами), затверджені протоколами засідань тендерного комітету замовника від 31 липня 2020 року № 3-1 та від 12 серпня 2020 року № 3-2; тендерну пропозицію ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА»; протокол розгляду тендерної пропозиції від 28 серпня 2020 року № 3-3; повідомлення про намір укласти договір від 28 серпня 2020 року; договір підряду від 17 вересня 2020 року № Л/Е-20381/НЮ; пояснення, отримані 15 грудня 2020 року через електронну систему закупівель.
10. Відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо надання учасником ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» банківської гарантії від 18 серпня 2020 року № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г, строк дії якої менше ніж 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме складає 119 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21 серпня 2020 року, вказана банківська гарантія діє до 18 грудня 2020 року).
11. 21 грудня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року, позов задоволено.
12.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати закупівлі № UA-2020-08-04-005516-а від 21 грудня 2020 року.
13. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, переможця торгів, з яким замовник уклав відповідний договір, відповідала умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а відтак відсутні законні підстави для її відхилення.
14. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
15. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги вказує про неврахування судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення висновків Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, викладених у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
Крім того, автор скарги наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з урахуванням обставин, установлених в цій справі.
16. Верховний Суд ухвалою від 27 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. Представник АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця»  подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. 
28. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
29. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
30. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). 
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
31. За змістом частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
32. Абзацом п`ятим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції 
33. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
34. Так, частиною п`ятою статті 203 ЦК України визначено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
35. Підставою недійсності правочину відповідно до частини першої статті 215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
36. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України визначено способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.
VI. Позиція Верховного Суду
37. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
38. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
39. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. 
40. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Південного офісу Держаудитслужби згідно з наказом від 01 грудня 2020 року № 439 розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-08-04-005516-а за даними автоматичних індикаторів ризиків, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 21 грудня 2020 року. 
41. Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. 
42. До такого висновку відповідач дійшов з огляду на надання учасником ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» банківської гарантії від 18 серпня 2020 року № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г, строк дії якої менше ніж 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме складає 119 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21 серпня 2020 року, вказана банківська гарантія діє до 18 грудня 2020 року), що не відповідає пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 8 до неї.
43. При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом № 922-VIII - порушень не установлено.
44. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-а органом державного фінансового контролю встановлено порушення, яке полягає у тому, що забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА», якого в подальшому визнано переможцем процедури закупівлі, не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
45. Так, статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
46. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
47. Однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема абзацом 5 пункту 1 частини першої статті 31 № 922-VIII, є ненадання забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
48. Так, з пункту 2 розділу «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)», затвердженої 12 серпня 2020 року протоколом засідання тендерного комітету АТ Українська залізниця» в особі філії «Львівська залізниця» № 3-2 висновується, що учасник надає замовнику забезпечення своєї тендерної пропозиції у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії на суму 10000,00 грн., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції - 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (т.1 а.с. 232).
49. При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів № UA-2020-08-04-005516-а «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18» від 04 серпня 2020 року замовником зазначено «кінцевий строк подання тендерних пропозицій» - 21 серпня 2020 року 00:00 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-04-005516-a).
50. Наведене свідчить, що календарна дата останнього дня подання пропозиції є саме 20 серпня 2020 року.
51. Вказане цілком узгоджується зі змістом оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-08-04-005516-а, в якому також зазначено, що дата та час розкриття тендерних пропозицій - 21 серпня 2020 13:40, після завершення електронного аукціону, а дата та час проведення самого електронного аукціону - 21 серпня 2020 13:19.
52. Згідно з пунктом 8 розділу ІІІ додатку 1 «Інформація та документи, які подаються учасником процедури закупівлі» тендерної документації, забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, з урахуванням вимог додатку 8.
53. Відповідно до Додатку 8 до тендерної документації замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог цивільного законодавства України, постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, із зобов`язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених п. 3 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) кошти у сумі 100000,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції - 120 днів від дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції.
54. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» разом з тендерною пропозицію надано банківську гарантію № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г від 18 серпня 2020 року, в якій зазначено, що гарантія є чинною з дати її видачі та діє по 18 грудня 2020 року (включно) (т.1 а.с. 249 - 250).
55. Отож в цілому банківська гарантія ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» діє протягом 123 днів.
56. Водночас з урахуванням вимог пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 8 до неї, в яких визначено, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції у 120 днів має вираховуватись із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, тобто початком строку дії забезпечення тендерної пропозиції (120 днів від дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції) є 21 серпня 2020 року, адже саме 21 серпня 2020 року згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів відбувається як розкриття тендерних пропозицій, так і проведення самого аукціону, тому строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ РЗВА» складає 120 днів, оскільки банківська гарантія останнього діє з 21 серпня 2020 року (включно) по 18 грудня 2020 року.
57. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати закупівлі № UA-2020-08-04-005516-а від 21 грудня 2020 року.
58. Варто зазначити, що застосування правових позицій Верховного Суду має здійснюватися на підставі ретельної оцінки обставин справи. Висновки ж Верховного Суду, викладені у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, на які посилається автор касаційної скарги, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосування.
59. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
60. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
61. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
62. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Південного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
2.          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року у справі № 420/137/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    О. Р. Радишевська
                                                                                                    В. М. Соколов