08 серпня 2023 року                                                 Справа № 991/5148/20
               Провадження №11-кп/991/20/23

ОКРЕМА ДУМКА
удді ОСОБА_1 
у справі № 991/5148/20 (провадження № 11-кп/991/20/23)

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2023 року частково задоволено апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_2  та захисника  ОСОБА_3 , скасовано вирок Вищого антикорупційного суду від 20 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №52020000000000077 від 27 листопада 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_4  та призначено новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дав належну оцінку кожному доказу окремо та в їх сукупності, навів її у вироку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження. Наведені у вироку мотиви щодо відсутності в діях ОСОБА_4 зловживання владою є переконливими та належно обґрунтованими. Однак, зробивши висновок про шахрайське заволодіння ОСОБА_4 чужим майном, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого йому обвинувачення, що є істотним порушенням вимог ст. 337 КПК України. Крім того, суд першої інстанції також ухилився від вирішення питання про те, чи міститься в інкримінованих обвинуваченому діях ознаки зловживання службовим становищем. Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого рішення. Усунути їх у ході апеляційного розгляду неможливо, оскільки прокурор на даній стадії кримінального провадження позбавлений можливості змінити обвинувачення чи правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому дій, а сторони позбавляються можливості укладення угоди в разі виявлення такого бажання при необхідності зміни обвинувачення. 
Не погоджуючись з таким рішенням більшості колегії суддів, вважаю за необхідне викласти свою окрему думку.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації (постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к та Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 552/2540/20).
Отже, за відсутності у діях ОСОБА_4 ознак зловживання владою суд першої інстанції мав перевірити його дії на наявність ознак іншого кримінального правопорушення. Дійшовши висновку, що дії обвинуваченого містять ознаки шахрайства, а не зловживання владою, суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, оскільки зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Водночас шахрайство, вчинене у великих розмірах, є більш тяжким злочином у порівнянні з ч. 2 ст. 364 КК України, а тому зміна кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України призвела б до погіршення становища обвинуваченого. 
Враховуючи ухвалення судом першої інстанції виправдувального вироку, сам лише висновок про наявність у діях ОСОБА_4 ознак шахрайства, а не зловживання владою, не може розцінюватись як вихід судом за межі пред`явленого йому обвинувачення. Тобто, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції не було допущено порушення вимог ч. 3 ст. 337 КПК України.
Помилковим є й висновок колегії суддів щодо ухилення судом першої інстанції від вирішення питання про наявність у діях обвинуваченого ознак зловживання службовим становищем, оскільки встановивши у діях обвинуваченого ознаки певного конкретного кримінального правопорушення, у цьому випадку шахрайства, суд першої інстанції не був зобов`язаний перевіряти такі дії на наявність й інших кримінальних правопорушень. Окрема думка одного з членів колегії суддів, що ухвалювала вирок, не свідчить про порушення порядку його ухвалення чи процедури судового розгляду.
Крім того, колегія суддів також переконана, що встановивши в нарадчій кімнаті відсутність у діях обвинуваченого ознак зловживання владою та різних правових позицій про наявність зловживання службовим становищем або шахрайства, суд першої інстанції повинен був поновити розгляд справи, додатково з`ясувати фактичні обставини таких кримінальних правопорушень (коли, у який спосіб, яким майном заволодів ОСОБА_4 ; чи стосується службового становища право користування житлом та чи зловживав обвинувачений ним). Для їх встановлення повторно дослідити частину доказів, заслухати думку сторін щодо можливої наявності в діях обвинуваченого ознак шахрайства або зловживання службовим становищем, за необхідності повторно роз`яснити прокурору право на зміну обвинувачення в суді, право сторін на укладення угоди, з`ясувати питання про те, чи не бажають вони скористатися наданими їм кримінальним процесуальним законом правами. 
Однак така позиція більшості колегії суддів є вкрай суперечливою, оскільки в ухвалі від 08 серпня 2023 року ними зазначено, що суд першої інстанції дав належну оцінку кожному доказу окремо та в їх сукупності, навів її у вироку, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження. 
У ході апеляційного розгляду сторонами не вказувалось та судом не встановлено обставин, які б свідчили, що прокурор був обмежений у праві та можливості змінити обвинувачення чи правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а сторони - позбавлені чи обмежені у можливості укладення угоди. Прокурор наполягав на підтриманні висунутого обвинувачення. Водночас поновлення розгляду справи з метою зміни прокурором обвинувачення, за відсутності у діях обвинуваченого ознак інкримінованого кримінального правопорушення, не відповідатиме таким засадам кримінального провадження як диспозитивність та рівність перед законом і судом (статті 10, 26 КПК України).
Слід також зауважити, що допущені, на думку більшості колегії суддів, порушення не могли слугувати підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За приписами ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до частини другої вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції у разі скасування вироку, зокрема:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Зазначений перелік підстав для скасування вироку з призначенням справи до нового судового розгляду не є вичерпним, підставою для прийняття відповідного рішення може також слугувати порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлюють прийняття апеляційним судом остаточного рішення по суті обвинувачення.
Згідно ухвали більшості колегії суддів, підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді стали істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути в ході апеляційного розгляду, оскільки прокурор на даній стадії кримінального провадження позбавлений можливості змінити обвинувачення чи правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому дій, а сторони позбавляються можливості укладення угоди в разі виявлення такого бажання при необхідності зміни обвинувачення. 
Однак у вказаному рішенні суду апеляційної інстанції не наведено жодної з визначених законом підстав для призначення нового судового розгляду. Відсутність у прокурора на даній стадії можливості змінити обвинувачення чи правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому дій не свідчить про неможливість прийняття колегією суддів остаточного рішення по суті обвинувачення. Зокрема, у випадку встановлення у діях обвинуваченого ознак зловживання службовим становищем, а не шахрайства чи зловживання владою, суд апеляційної інстанції був зобов`язаний скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок. При цьому можливий висновок про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення саме шляхом зловживання своїм службовим становищем не міг би вважатися виходом за межі пред`явленого йому обвинувачення, оскільки не впливає на обсяг обвинувачення та жодним чином не погіршує його правове становище. А тому, за результатами розгляду поданих апеляційних скарг, скасовуючи вирок суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції повинна була прийняти власне рішення по суті висунутого обвинувачення.

Суддя                                                                                  ОСОБА_1