ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/3011/22	
                                                                                Суддя І інстанції – Хилько Л.І.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Мельника В.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження  в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, уповноваженим органом якої є Управління культури і туризму Олександрійської міської ради до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, уповноваженим органом якої є Управління культури і туризму Олександрійської міської ради звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив зобов`язати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укласти з Управлінням культури і туризму Олександрійської міської ради охоронний договір на об`єкт культурної спадщини - Будинок торгівлі (1950), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на умовах і в порядку, визначеними постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2001 №1768.
В обґрунтування позову зазначає, що у власності відповідачів знаходиться об`єкт культурної спадщини, але в супереч вимогам діючого законодавства останніми не укладено охоронний договір  відповідного зразка. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року позовні вимоги було задоволено. 
Не погодившись з даним рішенням суду   відповідачі  подали на нього апеляційну скаргу в якій просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги вказують на те, що матеріали справи не містять  доказів  звернення позивача до відповідача із пропозицією  про укладення охоронного договору, а також копії самого договору.  Зазначають, що прокурор може представляти інтереси держави суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом, якими є порушення  або загроза порушення інтересів держави. Крім того вказує, що  прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і заманювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави, яким у спірному випадку є Управлінням культури і туризму Олександрійської міської ради. До матеріалів справи не подано жодного документа який направлявся завчасно, до подання позовної заяву на адресу позивача для з`ясування чи вчиняє вказаний орган покладені на нього законодавством обов`язки, тобто прокурор не доведено, що ним  виконано імперативні вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині повідомлення позивача про намір здійснювати  представництво у суді.
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив відмовити у її задоволенні.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 29.01.2020 №102-р «Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 07.08.1997 № 261-р», до Переліку пам`яток містобудування, архітектури місцевого значення в Кіровоградській області занесено, зокрема, Будинок торгівлі (1950 р.), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.19-22). 
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна співвласниками даного об`єкту нерухомого майна є ОСОБА_1 (1/2 частка) та ОСОБА_2 (1/2 частка) (а.с.14).  
Так, листом від 09.02.2022 №71/11/1 Управління культури і туризму Олександрійської міської ради повідомило Олександрійську окружну прокуратуру про те, що ним 01.02.2022 направлено листа одному із власників Будинку торгівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з пропозицією   укласти охоронний договір на дану пам`ятку архітектури (а.с.25). 
Листом від 10.06.2022 №164/11/1 Управління повідомило прокуратуру про те, що охоронний договір на об`єкт культурної спадщини місцевого значення на цей час так і не укладено. В той же час, заходи щодо звернення до суду з позовом про зобов`язання укласти такий договір Управлінням також не вжито (а.с.33).
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі зобов`язані були протягом місяця з моменту набуття права власності на Будинок торгівлі (1950 р.), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , укласти охоронний договір з Управлінням культури і туризму Олександрійської міської ради. У спірних правовідносинах прокурор звернувся до суду з даним адміністративним позовом в інтересах держави, у зв`язку з бездіяльністю Управління культури і туризму Олександрійської міської ради щодо забезпечення дієвих та належних заходів, які б у повній мірі забезпечили виконання вимог чинного законодавства з метою збереження (відновлення) пам`ятки місцевого значення, зокрема укладення договору охорони культурної спадщини.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до положень з ч.ч.4, 5 ст. 54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність, вживає заходів для повернення в Україну культурних цінностей народу, які перебувають за її межами.  
Законом України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 року № 1805-III врегульовано правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь (далі – Закон № 1805-III) 
Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 24 Закону № 1805-III власник або уповноважений ним орган, користувач зобов`язані утримувати пам`ятку в належному стані, своєчасно провадити ремонт, захищати від пошкодження, руйнування або знищення відповідно до цього Закону та охоронного договору.
Використання пам`ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам`ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.
Статтею 23 Закону № 1805-III передбачено те, що усі власники пам`яток, щойно виявлених об`єктів культурної спадщини чи їх частин або уповноважені ними органи (особи) незалежно від форм власності на ці об`єкти зобов`язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір. При передачі пам`ятки, щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини у володіння, користування чи управління іншій особі істотною умовою договору про таку передачу є забезпечення особою, якій передається пам`ятка, щойно виявлений об`єкт культурної спадщини чи її (його) частина, збереження пам`ятки, щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини відповідно до вимог цього Закону та умов охоронного договору, укладеного власником або уповноваженим ним органом (особою) з відповідним органом охорони культурної спадщини. Порядок укладання охоронних договорів та їхні типові форми затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із цього Закону.
За таких обставин суд першої інстанції вірно зазначив, що  охоронний договір є актом за участю суб`єкта владних повноважень та співвласника пам`ятки культурної спадщини, має форму договору, визначає взаємні права та обов`язки його учасників у публічно-правовій сфері (реалізація державного управління охороною культурної спадщини) і укладається на підставі ст. 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини». Укладання договору відбувається замість видання індивідуального акта органу охорони культурної спадщини, яким покладається на власника зобов`язання щодо забезпечення збереження пам`ятки, щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини. Укладання охоронних договорів спрямоване на реалізацію державної політики у сфері охорони культурної спадщини. Такими договорами не вирішується питання власності на об`єкт культурної спадщини, а встановлюється режим використання пам`яток та відповідальність за порушення такого режиму. Законом передбачається обов`язкове укладення власником пам`ятки чи її частини охоронного договору з відповідним органом культурної спадщини вже після переходу права власності.
Отже, охоронний договір, укладений на підставі ст. 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини», є адміністративним договором, що відповідає висновку викладеному у постанові Верховного Суд від 23.12.2019 у справі № 806/1536/18. 
Відповідно до пункту 2 Порядку укладення охоронних договорів на пам`ятки культурної спадщини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2001 № 1768 (далі - Порядок) власник пам`ятки чи її частини або уповноважений ним орган (особа) зобов`язаний не пізніше ніж через один місяць з моменту отримання пам`ятки чи її частини у власність або у користування укласти охоронний договір з відповідним органом охорони культурної спадщини.
Пунктом 5 Порядку зафіксовано, що в охоронному договорі, складеному за зразком згідно з додатком, зазначаються особливості режиму використання пам`ятки, види і терміни виконання реставраційних, консерваційних, ремонтних робіт, робіт з упорядження її території, інших пам`яткоохоронних заходів, необхідність яких визначається відповідним органом охорони культурної спадщини. 
Відповідно до пункту 6 Порядку №1768 до охоронного договору додаються: 1) акт технічного стану пам`ятки (форма якого затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини) на момент укладення охоронного договору. Для ансамблів (комплексів) складається окремий акт на кожний їх об`єкт. Акт технічного стану поновлюється не рідше ніж раз на 5 років. Якщо стан пам`ятки значно змінився (після проведення ремонтних, реставраційних та інших робіт чи внаслідок дії чинників, що призвели до руйнування або пошкодження), - у п`ятиденний термін після його зміни; 2) опис культурних цінностей і предметів, які належать до пам`ятки, знаходяться на її території чи пов`язані з нею і становлять історичну, наукову, художню цінність, з визначенням місця і умов зберігання та використання; 3) план поверхів пам`яток-будівель і споруд (у масштабі 1:100); 4) план інженерних комунікацій та зовнішніх мереж (за наявності); 5) генеральний план земельної ділянки, на якій розташована пам`ятка (у масштабі 1: 50, 1:100, 1:500, 1:1000 або 1:2000); 6) паспорт пам`ятки.
Таким чином, юридичні або фізичні особи, у власності або користуванні яких перебувають об`єкти культурної спадщини чи їх частини, зобов`язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір встановленого зразка до якого мають бути додані додаткові документи.
Виходячи з викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  на відповідачів  покладено законодавчий обов`язок протягом місяця з моменту набуття права власності на Будинок торгівлі (1950 р.), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , укласти охоронний договір з Управлінням культури і туризму Олександрійської міської ради, який укладено не було.
Надаючи оцінку підстав для звернення прокурора до суду, суд першої інстанції вірно виходив з наступного. 
Відповідно до частини 2 статті 19 Основного Закону органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч.ч.3-5 статті 53 КАС України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу. 
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Тобто прокурор як посадова особа державного правоохоронного органу з метою реалізації встановлених для цього органу конституційних функцій вправі звертатися до адміністративного суду з позовною заявою про захист інтересів держави, а не на загальних підставах, право на звернення за судовим захистом за якими гарантовано кожному згідно із частиною 2 статті 55 Конституції України, і тільки тоді, коли для цього існують визначені законом підстави.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі – Закон № 1697-VII).
На підставі частини 1 статті 1 цього Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Згідно частини 1 та 3 статті 23 Закону №1697-VII, представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Отже, у наведеній нормі передбачені випадки, коли прокурор виконує представницькі функції іншого державного органу у випадку, коли такий орган їх не здійснює чи здійснює неналежним чином (субсидіарна роль) або коли такий спеціальний орган не створено. 
У спірних правовідносинах   керівник Олександрійської окружної прокуратури звернувся до суду з даним адміністративним позовом в інтересах держави, у зв`язку з бездіяльністю Управління культури і туризму Олександрійської міської ради щодо забезпечення дієвих та належних заходів, які б у повній мірі забезпечили виконання вимог чинного законодавства з метою збереження (відновлення) пам`ятки місцевого значення, зокрема укладення договору охорони культурної спадщини.
Згідно з ч. 1 ст. 46 Закону № 1805-III за ухилення від підписання охоронних договорів на пам`ятки, порушення режиму використання пам`ятки, порушення режиму історико-культурного заповідника чи історико-культурної заповідної території, проведення ремонтних, реставраційних, реабілітаційних робіт на пам`ятці, зміну призначення пам`ятки, її частин та елементів, здійснення написів, позначок на ній, на її території та в її охоронній зоні без письмового дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини, ухилення від передачі в установленому порядку знайдених під час археологічних розвідок, розкопок рухомих предметів, пов`язаних з нерухомими об`єктами культурної спадщини, на постійне зберігання до музеїв (державних фондосховищ), у яких зберігаються музейні предмети і музейні колекції, що є державною власністю і належать до державної частини Музейного фонду України, а також за невиконання законних вимог посадових осіб органів охорони культурної спадщини щодо усунення порушень вимог законодавства про охорону культурної спадщини або створення перешкод для їх діяльності винні особи притягаються до адміністративної відповідальності відповідно до закону.
Докази притягнення відповідачів до адміністративної відповідальності відсутні.
При цьому  листом від 10.06.2022 № 164/11/1 Управління повідомило прокуратуру про те, що охоронний договір на об`єкт культурної спадщини місцевого значення на цей час не укладено, а заходи щодо звернення до суду з відповідним позовом не вжито (а.с.33). Так лист про  необхідність укласти охоронний договір направлявся  Управлінням культури і туризму Олександрійської міської ради 01 лютого 2022 року (вих № 10/11/1)   ОСОБА_3 , що мешкає по АДРЕСА_2 .
З огляду на зазначені факти прокурором надавалась можливість  компетентному органу, в спірному випадку - Управлінню культури і туризму Олександрійської міської ради, відреагувати  на порушення інтересів держави, але  жодних заходів з  лютого 2022 року останнім  здійснено не було, що свідчить про  бездіяльність  вказаного органу.
Слід також зазначити, що з даним позов прокурор звернувся до суду 27 червня 2022 року, при цьому 24  червня 2022 року  прокуратурою відповідно до абз.3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено  Управління культури і туризму Олександрійської міської ради про подачу вказаного позову до суду (а.с. 35), що спростовує доводи апеляційної скарги про неповідомлення позивача про намір здійснювати  представництво у суді. 
Виходячи з викладеного суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення   з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 –  залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.
В повному обсязі постанова складена 11 липня 2023 року.

Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник