Постанова 
Іменем України
 
02 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 279/762/22
провадження № 61-8120св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року в складі судді Збаражського А. М. та на постанову Житомирського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року в складі колегії суддів Коломієць О. С., Талько О. Б., Галацевич О. М.
 
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
 
Позовну заяву мотивував тим, що ОСОБА_1 з 16 травня 2019 року працює сепараторником філії «Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія». 
 
Наказом начальника філії Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 125/к/Тр позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, як працівника, який не надав документів, передбачених частиною 3 пункту 1.2 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 24 листопада 2021 року № 612 «Про заходи щодо обов`язкової вакцинації працівників філії», з 09 грудня 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення.
 
Зазначав, що у листопаді 2021 року роботодавець грубо порушив його конституційне право на працю, що полягало у незаконному вимаганні від нього медичної інформації щодо наявності щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, застосуванні обмежень його права як працівника щодо повноцінної роботи. Вважає зазначений наказ незаконним, таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує його трудові права.
 
За таких обставин ОСОБА_1 просив: 
визнати незаконним та скасувати наказ філії «Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 125 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру №7», яким його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року; 
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 07 грудня 2021 року 125 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру №7»;
стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн. 
 
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій 
 
Рішенням від 29 серпня 2022 року Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області позов ОСОБА_1 задовольнив; 
визнав незаконним та скасував наказ філії «Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 125 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру № 7», в частині, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року;
зобов`язав АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 07 грудня 2021 року № 125 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру № 7», а саме з 09 грудня 2021 року до 08 березня 2022 року, включно;
стягнув з АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн  та витрати на сплату судового збору у розмірі 1984,80 грн. 
 
Постановою від 06 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд апеляційну скаргу АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» залишив без задоволення, рішення суду першої інстанції залишив без змін. 
 
Судові рішення мотивовані тим, що:
рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося та станом на сьогодні вакцинація від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає проходити вакцинацію;
відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими та включаються до календаря щеплень, проте цим законом щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ є незаконним та безпідставним. Також законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема статтею 46 КЗпП України;
відповідач порушив право на працю позивача, передбачене статтею 43 Конституції України, тому наказ відповідача від 07 грудня 2021 року № 125/к/Тр у частині відсторонення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню; 
            у порушення статті 46 КЗпП України роботодавець з власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи, тому за ОСОБА_1 мав зберігатись середній заробіток, який підлягає виплаті в розмірі та порядку, встановленому постановою Кабінетом Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
 
Аргументи учасників справи
 
У червні 2023 року АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу на рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду, у якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
наказ від 06 грудня 2021 року № 125/к/Тр про відсторонення позивача не суперечить вимогам статті 46 КЗпП України, оскільки ця стаття дозволяє відсторонення з інших підстав, передбачених законодавством;
відсторонення від роботи позивача на підставі оспорюваного наказу не є порушенням права позивача на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України, оскільки за ним зберігається робоче місце, трудовий договір з ним не припинено;
відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року за № 2153 працівники філії «Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» підлягають профілактичним щепленням проти COVID-19, оскільки АТ «Іршанського гірничо-збагачувального комбінату» є підприємством, що включене до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 04 березня 2015 року за № 83, що зумовлює здійснення обов`язкових профілактичних щеплень працівниками відповідача.
 
Рух справи
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду від 01 червня 2023 року касаційну скаргу відповідача передано на розгляд судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
 
Ухвалою від 21 червня 2023 року Верховний Суд поновив АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» строк на касаційне оскарження судових рішень першої та апеляційної інстанцій; касаційну скаргу АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» в частині посилання на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України та на постанову Верховного Суду від 12 квітня 2023 року в справі № 279/764/22 повернув особі, яка її подала; відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою в іншій частині підстав касаційного оскарження; витребував з районного суду справу № 279/762/22; надав учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
 
05 липня 2023 року матеріали справи № 279/762/22 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачеві Антоненко Н. О. 
 
Ухвалою від 27 липня 2023 року ВерховнийСудпризначив справу до судового розгляду. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
При перегляді у касаційному порядку судових рішень суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі від 21 червня 2023 року Верховний Суд зазначив, що підставою касаційного оскарження рішення суду першої та апеляційної інстанції заявник зазначив пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що суди під час розгляду справи не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21. 
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 16 травня 2019 року працює сепараторником четвертого розряду у філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».
 
26 листопада 2021 року начальником філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» видав наказ № 327 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ», відповідно до якого вирішено підготувати проєкт наказу про відсторонення від роботи працівників без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення від роботи; ознайомити працівників, які будуть відсторонені від роботи з 09 грудня 2021 року з умовами відсторонення, вручити повідомлення під підпис кожного.
07 грудня 2021 року філією «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на виконання вимог наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236, на підставі статті 46 КЗпП України, видано наказ № 125 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру № 7», яким, зокрема, відсторонено від роботи ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення. Цього ж дня позивача було ознайомлено зі змістом цього наказу під підпис.
 
Наказом філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 01 березня 2022 року № 32/1 зупинено дію наказу філії від 26 листопада 2021 року № 327 та наказу від 17 грудня 2021 року № 343.
 
03 березня 2022 року наказом філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 03 березня 2022 року № 47.1 к/тр «Про вихід на роботу» на період до завершення дії воєнного стану зобов`язано приступити до роботи працівникам, які були відсторонені від роботи, зокрема, ОСОБА_1 , сепараторнику кар`єру з 09 березня 2022 року.
 
Позиція Верховного Суду
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду, зазначила, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні з позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю;
суди встановили, що  ОСОБА_1 з 16 травня 2019 року працює сепараторником четвертого розряду у філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»;
наказом начальника філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» № 125 к/Тр від 07 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи працівників кар`єру № 7» відсторонено від роботи ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення;
під час розгляду справи суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача;
за таких обставин, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зробив правильний висновок про задоволення позову ОСОБА_1 , проте, помилився щодо мотивів такого рішення. Тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій належить змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.
 
Доводи, наведені у касаційній скарзі, висновків судів не спростовують, на законність судових рішень не впливають, а спрямовані на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції за загальним правилом частини першої статті 400 ЦПК України, оскільки Верховний Суд не вправі встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без врахування висновків, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), у зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови. 
 
Оскільки Верховний Суд змінює судові рішення, виключно у частині мотивів їх прийняття, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» задовольнити частково.
 
Рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді                                                                             Н. О. Антоненко
                                                                                      І. О. Дундар
Є. В. Краснощоков
М. М. Русинчук