ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" липня 2023 р.                                     Справа№ 910/8427/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Козир Т.П. 
          Агрикової  О.В. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023
та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва 10.03.2023
у справі № 910/8427/22 (суддя Нечай О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром"
до Науково-виробничого приватного підприємства "Енергомаш"
про стягнення 348 335,34 грн,
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Науково-виробничого приватного підприємства "Енергомаш" (далі - Підприємство) 348 335,34 грн, з яких: 295 152,00 грн - попередня оплата та 53183,34 грн - пеня, посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором на виготовлення та поставку продукції №5300 від 30.05.2022 в частині поставки товару.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 у справі №910/8427/22 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 25 702,03 грн пені та 385,53 грн судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції визнав відсутніми підстави для стягнення попередньої оплати з відповідача, яким виконано зобов`язання за договором в частині виготовлення продукції та повідомлення позивача про готовність її до відвантаження; оскільки заявлений до стягнення з відповідача розмір пені розраховано позивачем, виходячи із загальної суми договору за період з 06.07.2022 по 31.08.2022, без урахування обставин часткового виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, суд здійснив власний розрахунок пені, розмір якої складає 25 702,03 грн.
Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі №910/8427/23 стягнуто з Товариства на користь Підприємства 12 786,44 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції здійснив пропорційний розподіл витрат сторін на професійну правничу допомогу у зв`язку з частковим задоволенням позову (пункт 3 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), поклавши на відповідача витрати на професійну правничу допомогу, понесені позивачем в сумі 1 106,78 грн, а 13 893,22 грн витрат на професійну правничу, понесених відповідачем - на позивача. На підставі частини 11 статті 129 ГПК України витрати Підприємства на професійну правничу допомогу підлягають стягненню з Товариства в розмірі 12 786,44 грн (13 893,22 грн - 1 106,78 грн).
Не погоджуючись із вищезазначеними рішеннями, Товариство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати основне рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю, та вирішити питання про новий розподіл судових витрат, понесених сторонами у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції постановлені при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство вказало, що відповідач у встановлений сторонами строк (до 05.07.2022 включно) поставив лише частину товару (608 шт.) замість обумовленої кількості - 1032 шт. З поставленої кількості товару лише 172 шт. була прийнята, а решта (436 шт.) - повернута для заміни у строк протягом 5 робочих днів (до 01.08.2022), чого не було зроблено. Повернута відповідачем на заміну браку продукція у кількості 180 шт. була забракована та підлягала поверненню відповідачу для його усунення, про що останнього було повідомлено листами №199/08-22 та №201/08-22 від 02.08.2022. Однак Підприємство відмовилося забирати вказану продукцію. Звернення відповідача 11.08.2022 та 23.08.2022 з листами №12-08/22 та №13-08/22 про готовність до відвантаження партії відливок у кількості 284 шт. та 286 шт. не може бути свідченням належного виконання зобов`язання щодо заміни (поставки) неякісної продукції, оскільки останні направлені поза визначений договором строк. Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що позивач мав прийняти продукцію шляхом самовивозу після отримання повідомлення відповідача про її готовність, оскільки це не передбачено умовами договору. Порядок повернення продавцем покупцю продукції після усунення недоліків взагалі не врегульований умовами договору, а тому слід керуватися нормами законодавства, зокрема, приписами частини 2 статті 664 ЦК України. Натомість, матеріали справи №910/8427/22 не містять доказів вчинення відповідачем дій щодо передання товару покупцеві, зокрема, доказів здачі продукції перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві, а також того, що позивач повідомлений про це. Помилковим є також посилання суду на те, що порушення строку поставки продукції не наділяє позивача правом не приймати продукцію та вимагати повернення попередньої оплати, а є підставою для сплати пені згідно з пунктом 3.2. договору та не припиняє зобов`язань за договором. Направивши відповідачу претензію №1 (вих. №204/08-22), позивач реалізував своє право на односторонню відмову від зобов`язання з поставки, що передбачено статтями 665, 693 ЦК України. Крім того, покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати без попередньої відмови від договору купівлі-продажу. Також, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо нарахування пені від суми простроченого зобов`язання, оскільки пунктом 3.2. договору передбачено обов`язок виконавця по сплаті замовнику пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який стягується пеня, від вартості продукції за кожен день затримки поставки, а тому позовна вимога про стягнення з відповідача 53 183,34 грн є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2023 апеляційну скаргу Товариства передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., ОСОБА_1
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8427/22. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва 10.03.2023 у справі № 910/8427/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
26.04.2023 матеріали справи №910/8427/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2023 апеляційну скаргу Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва 10.03.2023 у справі № 910/8427/22 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги, а саме надати суду заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення та додаткового рішення суду першої інстанції.
10.05.2023 через систему "Електронний суд" до Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване отриманням оскаржуваного рішення та додаткового рішення засобами поштового зв`язку лише 23.03.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 поновлено Товариству пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 та додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі № 910/8427/22, та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на зазначені рішення суду першої інстанції. Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.06.2023 та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 01.06.2023. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 та додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі №910/8427/22.
Підприємство скористалося правом, наданим статтею 263 ГПК України, та надало відзив на апеляційну скаргу позивача з клопотанням про поновлення строку на його подання, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В обґрунтування пропуску строку на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідач посилається на неотримання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів, а про відкриття апеляційного провадження відповідачу стало відомо 30.05.2023 з офіційного реєстру судових рішень. З апеляційною скаргою ознайомився лише 02.06.2023 безпосередньо у приміщенні суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 встановлено відповідачу строк на подання відзиву - до 01.06.2023.
06.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідач подав відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.
З огляду на вищенаведене, з метою дотримання рівності учасників судового процесу та принципу змагальності, колегія суддів вважає за можливе продовжити відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу та прийняти його до розгляду.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, Підприємство зауважило, якщо продукція прийнята представниками замовника з оглядом та застосуванням обмірів, допущена останнім до виробничих операцій фрезерування та термообробки, що свідчить про проходження продукцією вхідного контролю якості, а тому має бути оплачена в 100% обсязі. Позивач ухиляється від отримання залишку продукції та здійснення остаточного розрахунку. За твердженнями відповідача, всупереч фактичним обставинам спору, позивач заявив позов не щодо якості виготовленої продукції, а щодо її недопоставки. Позивачем безпідставно забраковано частину продукції, з огляду на невірно обраний режим термічної обробки відливок. У своїй претензії №1 від 03.08.2022 позивач не відмовлявся від отримання продукції та не заявляв вимоги про повернення авансованого платежу. Положеннями пункту 9.4.6. статуту Товариства директор Шульга С.В. не має повноважень на відмову від отримання готової продукції та вимагати повернення коштів без відповідного рішення на це загальних зборів. Відповідач вказав, що на його складі знаходиться виготовлена згідно умов договору продукція в кількості 708 шт, що підтверджується складською довідкою від 19.09.2022, проте не була забрана позивачем. На думку Підприємства, Товариство ухиляється від отримання решти готової продукції, небажаючи сплачувати 40% вартості вже отриманої продукції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги на 19.07.2023.
18.07.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду апелянт подав додаткові письмові пояснення, у яких останній підтвердив правову позицію, викладену в апеляційній скарзі, а також просив долучити до матеріалів справи докази.
Службовою запискою головуючого судді та розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 13.07.2023 №708/0/15-23 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/8427/22.
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2023 апеляційну скаргу у справі № 910/8427/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2023 апеляційну скаргу Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва 10.03.2023 у справі №910/8427/22, прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П., та призначено розгляд апеляційної скарги на 19.07.2023.
У судовому засіданні 19.07.2023 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 
Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.
У цьому ж засіданні представник відповідача подав клопотання про долучення до матеріалів справи доказів понесення судових витрат на професійну правничу.
19.07.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).
Згідно з положеннями частина 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У своїх додаткових поясненнях, поданих 18.07.2023, позивач просив суд долучити до матеріалів справи докази: протоколи результатів радіографічного контролю №7.8/823-rt-1 від 20.06.2023, від 17.07.2023 №7.8/845-rt-1 разом з додатками.
Розглянувши вищезазначене клопотання, колегія суддів зазначає, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Аналогічна правова позиція, викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 11.09.2019 у справі № 922/393/18, від 16.12.2020, у справі № 908/1908/19.
Із поданих до суду апеляційної інстанції позивачем доказів вбачається, що останніх на момент прийняття місцевим господарським судом рішення не існувало, оскільки вони датовані після прийняття оскаржуваного рішення, відтак, є новими.
Враховуючи викладене, відповідне клопотання апелянта про долучення доказів не підлягає задоволенню.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваних рішень норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 30.05.2022 між Науково-виробничим приватним підприємством "Енергомаш" (далі за текстом договору - виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (далі за текстом договору - замовник) було укладено договір на виготовлення та поставку продукції № 5300, відповідно до пункту 1.1. якого виконавець бере на себе зобов`язання виготовити та поставити ливарну продукцію згідно креслень та Технічних вимог, які зазначаються у додатку № 1 до цього договору, який є невід`ємною частиною цієї угоди та передати готову продукцію у власність замовника.
У пункті 1.2. договору визначено, що продукція виготовлятиметься партіями, на кожну з яких узгоджується специфікація із зазначенням вартості та кількості продукції, термінів та умов оплати, прийомки та відвантаження продукції. Специфікації є невід`ємними частинами цього договору.
Згідно з пунктом 1.3. договору замовник зобов`язується прийняти продукцію та здійснити оплату на умовах, визначених цим договором.
Пунктами 2.1., 2.2. договору сторони погодили, що вартість продукції та порядок проведення розрахунків зазначається у специфікаціях, які є невід`ємними частинами цього договору. Загальна сума договору складається із сум всіх специфікацій, підписаних сторонами протягом терміну дії цього договору.
Оплата здійснюється замовником в національній валюті України (гривня) шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця на умовах, передбачених специфікаціями. Обов`язок замовника щодо оплати вартості продукції вважається виконаним з моменту списання коштів з рахунку замовника (пункти 2.3., 2.4. договору).
Пунктом 3.2. договору визначено, що в разі безпідставного порушення термінів виготовлення та поставки продукції, виконавець зобов`язаний сплатити замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який стягується пеня, від вартості продукції за кожен день затримки поставки.
Згідно з пунктом 3.3. договору прийомка продукції здійснюється частинами партій у кількості не менше 200 одиниць продукції, після повідомлення виконавцем на електронну пошту замовника про готовність продукції до поставки. Прийомка продукції замовником відбувається на складі виконавця, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ракетна, 24.
При виявленні невідповідності продукції Кресленням, Технічним вимогам, які зазначені в додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною складовою, та ДСТУ 8781:2018, виконавець зобов`язаний замінити продукцію або усунути дефекти за власний рахунок протягом 5 робочих днів.
За умовами пункту 3.4. договору, якщо під час виконання замовником технологічних операцій (термообробка, фрезерування, запресовування пальців тощо) із використанням виготовленої виконавцем продукції будуть виявлені приховані недоліки, замовник зобов`язаний надіслати відповідне повідомлення виконавцеві та викликати представника виконавця для складання відповідного дефектного акту. Таке повідомлення надсилається замовником протягом 10 робочих днів з дати виявлення прихованого недоліку.
У разі неспроможності виконавця забезпечити прибуття представника, або при неявці представника виконавця протягом 10 робочих днів з моменту повідомлення замовником, останній самостійно складає дефектний акт та передає його разом зі зразками неякісної продукції виконавцеві.
У такому випадку, виконавець зобов`язаний самостійно здійснити перевірку продукції та в разі виявлення ним невідповідностей, зазначених у дефектному акті замовника, протягом наступних 20 робочих днів з дати отримання відповідного дефектного акту замовника усунути їх, а у випадку неможливості їх усунення, повторно, власними силами та засобами виготовити замовлену партію продукції у відповідності до погоджених сторонами умов договору.
Відповідно до пункту 3.5. договору в разі згоди виконавця із заявленим замовником дефектним актом про невідповідність якості продукції, вивіз заявленої на повернення продукції здійснюється виконавцем зі складу замовника або з місця, куди партія товару, що підлягає поверненню, була поставлена, або з іншого заздалегідь погодженого сторонами місця.
Обов`язок завантаження такої продукції в транспортний засіб покладається на виконавця. Усі витрати пов`язані із заміною неякісної продукції (у тому числі повторна доставка продукції замовнику) покладається на виконавця.
У всьому, що не врегульовано даним договором, сторони керуються чинним законодавством України (пункт 3.9. договору).
Відповідно до розділу 6.1., 6.2. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 01.06.2023. Дія договору продовжується до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, які не були виконані та/або не могли бути з будь-яких причин виконані у встановлені договором строки.
Будь-які зміни і доповнення до даного договору можуть бути внесені за взаємною письмовою згодою сторін. Вказані зміни і доповнення до цього договору оформлюються шляхом підписання додаткової угоди до договору, яка є його невід`ємною частиною (пункт 7.1. договору).
За пунктом 7.2. всі специфікації, додатки, додаткові угоди до договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу за умови, що вони здійснені у письмовій формі і підписані уповноваженими представниками обох сторін.
Невід`ємними частинами договору є додаток №1 (Креслення АСПП675-35-2Л та додаток №2 (специфікація №1) (пункт 7.9. договору).
30.05.2022 між Товариством та Підприємством підписано специфікацію № 1, якою сторони погодили поставку продукції: "Трак 675АСПП.675-35-2Л" у кількості 1032 шт. загальною вартістю 681 120,00 грн (разом із ПДВ).
Пунктом 2 cпецифікації № 1 до договору визначено порядок проведення розрахунків, згідно з яким авансовий платіж складає 408 672,00 грн (60% від суми специфікації), а залишок сплачується протягом 5 банківських днів після поставки частини партії продукції після проведення вхідного контролю на підприємстві замовника на підставі виконавчого рахунку (вартості виготовленої продукції за мінусом авансу на цю частину продукції).
За умовами пункту 3 специфікації № 1 до договору поставка продукції здійснюється на умовах EXW (Інкотермс 2020) місто Київ, вулиця Ракетна, 24 після повідомлення виконавця про готовність продукції до відвантаження на її прийомки згідно пункту 3 договору.
Термін поставки продукції становить 18 календарних днів з моменту отримання авансового платежу (пункт 3 специфікації № 1 до договору).
Відповідно до платіжного доручення № 2479 від 17.06.2022 (т. 1, а.с. 18) позивачем перераховано відповідачу 408 672,00 грн в якості попередньої оплати.
Як вбачається з видаткової накладної № РН-0000012 від 24.06.2022 (т. 1, а.с. 153), яка підписана обома сторонами, відповідач передав, а позивач прийняв продукцію у кількості 608 шт. на суму 401 280,00 грн.
У подальшому, співробітниками позивача було складено акт браку № 1 від 05.07.2022 (т. 1, а.с. 19), з яким ознайомлено директора відповідача, у якому зафіксовано наступні недоліки продукції:
1) тріщини на гребнях та на перетинці траку;
2) не витримано розмір Ш34,5-0,5 мм (фактичний до Ш33,6 мм);
3) не витримано розмір 150±1,5 мм (фактичний до 146 мм);
4) не витримано розмір 218h13 мм (фактичний до 215,5 мм);
5) гребні зігнуті всередину траку (не забезпечено кут нахилу гребня).
Позивач звернувся до відповідача із претензією від 06.07.2022 №1 (вих. № 154/07-22), у якій просив протягом 5 робочих днів замінити продукцію або усунути дефекти, про які зазначено в Акті браку № 1 від 05.07.2022, за власник рахунок.
Відповідно до Акту від 27.07.2022 передачі-приймання партії відливок 675.АСПП.675-35-2Л, які при прийманні 05.07.2022 (акт №1) виявилися невідповідними технічним вимогам (т. 1, а.с. 20, 135), позивач здав, а відповідач прийняв відливки, які підлягають заміні, в кількості 464 шт.
Того ж дня, 27.07.2022, представниками сторін підписано акт приймання-здачі відливок 675.АСПП.675-35-2Л на заміну браку (т. 1, а.с. 136), у якому зазначено про відповідність Технічним умовам по договору 180 відливків, виготовлених 20.07.2022-27.07.2022.
02.08.2022 співробітниками позивача складено акт бракування виливок, отриманих від відповідача (т. 1, а.с. 138), згідно з яким партія виливок у кількості 180 шт. містить масовий брак та підлягає поверненню постачальнику для усунення браку, про що останнього повідомлено супровідним листом № 199/08-22 від 02.08.2022 (т. 1, а.с. 137).
Листом № 201/08-22 від 02.08.2022 (т. 1, а.с. 139) позивач просив забезпечити явку представника відповідача 03.08.2022 для складення відповідного дефектного акту.
У відповідь на лист позивача № 199/08-22 від 02.08.2022, відповідач листом                №08-08/22 від 03.08.2022 (т. 1, а.с. 140) запропонував призначити час та місце для надання до огляду його представнику заявлених дефектних деталей, а також схему технологічного процесу, маршрутну карту обробки відливок цієї партії.
03.08.2022 позивач звернувся до відповідача із претензією № 1 (вих. № 204/08-22)           (т. 1, а.с. 24), у якій просив повернути попередню оплату в розмірі 295 152,00 грн, а також сплатити пеню в розмірі 27 058,19 грн за порушення терміну поставки.
Листом № 09-08-22 від 04.08.2022 (т. 1, а.с. 21, 143) відповідач повторно просив позивача призначити час та місце для складання дефектного акту та повідомити про подальшу долю 144 шт. поставлених відливків.
У відповідь на лист відповідача № 09-08-22 від 04.08.2022, позивач листом                №205/08-22 від 04.08.2022 (т. 1, а.с. 144) просив забезпечити явку представника відповідача 08.08.2022 для складення дефектного акту.
Відповідно до дефектного акту від 08.08.2022 (т. 1, а.с. 149), оформленого комісією у складі представників відповідача: Пістуна О.Д., Поповича В.М., Бондарева М.М. та у присутності працівників позивача: Кравченка В.С., Барановського П.М., які не надали документів на підтвердження повноважень та відмовились увійти до складу спільної комісії, за результатами огляду 180 відливок комісія встановила:
1. відливки в кількості 71 шт. після операції фрезерування не мають дефекту та не підлягають бракуванню;
2. відливки в кількості 109 шт. після операції термообробки:
2.1. 75 шт. - мають термічні тріщини;
2.2. 33 шт. - не мають наявних дефектів, відповідають Технічним умовам;
2.3. 1 шт. - пригар, брак який можливо усунути.
За висновком комісії відповідача, брак відливок стався в процесі термообробки та внаслідок неналежної (невідповідної) термообробки деталей замовником. При цьому, у разі постановки під сумнів висновку комісії, позивачеві було запропоновано провести експертизу відливок та технологічного процесу їх термообробки на предмет відповідності технології литва ЛГМ та хімічного складу відливок (110г 13л по ГОСТ - 977-88).
Разом із листом № 12-08/22 від 11.08.2022 (т. 1, а.с. 148) відповідач надав позивачу копію дефектного акту від 08.08.2022 та повідомив про готовність до відвантаження партії відливок у кількості 284 шт.
Листом № 13-08/22 від 23.08.2022 (т. 1, а.с. 155) відповідач повторно повідомив позивача про готовність до відвантаження партії відливок у кількості 286 шт.
Відповідно до складської довідки від 19.09.2022 (т. 1, а.с. 158), виданої Державним підприємством "Дослідний завод спецелектрометалургії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона Національної академії наук України", на складі готової продукції знаходяться відливки у кількості 708 шт., які належать відповідачу.
У зв`язку з невиконанням відповідачем у повному обсязі зобов`язань з поставки продукції за договором, Товариство звернулося з позовом до суду, в якому просить стягнути з Підприємства на свою користь 295 152,00 грн попередньої оплати та 53 183,34 грн пені.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з рішеннями суду першої інстанції, а твердження скаржника вважає частково обґрунтованими, з огляду на наступне.
Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків, тобто дослідити відповідні умови договору з зазначенням своїх висновків за результатами такої оцінки у прийнятому судовому рішенні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №914/4127/21.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правильно було визначено правову природу укладеного сторонами договору, який є договором поставки та за яким, відповідно до статті 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
Частиною 2 цієї статті визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до статті 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій           стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Отже, укладення Підприємством та Товариством договору від 30.05.2022 №5300 було спрямоване на отримання останнім товару та одночасного обов`язку по здійсненню його оплати у встановлений договором строк.
Частиною 1 статті 530 ЦК України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як вже зазначалося вище у постанові, умовами договору сторони передбачили виготовлення продукції партіями, на кожну з яких узгоджується специфікація, яка є невід`ємною частиною цього договору, із зазначенням вартості та кількості продукції, термінів та умов оплати, прийомки та відвантаження продукції. Специфікації є невід`ємними частинами цього договору, а замовник у свою чергу зобов`язався прийняти продукцію та здійснити оплату на умовах, визначених цим договором (пункти 1.2., 1.3. договору).
Також умовами договору сторони погодили, що вартість продукції та порядок проведення розрахунків зазначається у специфікаціях, які є невід`ємними частинами цього договору. Загальна сума договору складається із сум всіх специфікацій, підписаних сторонами протягом терміну дії цього договору (пункти 2.1., 2.2. договору).
Пунктом 2 cпецифікації № 1 до договору сторони визначили порядок проведення розрахунків, згідно з яким авансовий платіж складає 408 672,00 грн (60% від суми специфікації), а залишок сплачується протягом 5 банківських днів після поставки частини партії продукції після проведення вхідного контролю на підприємстві замовника на підставі виконавчого рахунку (вартості виготовленої продукції за мінусом авансу на цю частину продукції).
За умовами пункту 3 специфікації № 1 до договору, поставка продукції здійснюється на умовах EXW (Інкотермс 2020) місто Київ, вулиця Ракетна, 24 після повідомлення виконавця про готовність продукції до відвантаження на її прийомки згідно пункту 3 договору.
Термін поставки продукції становить 18 календарних днів з моменту отримання авансового платежу (пункт 3 специфікації № 1 до договору).
Обов`язок замовника щодо оплати вартості продукції вважається виконаним з моменту списання коштів з рахунку замовника (пункт 2.4. договору).
Відповідно до платіжного доручення № 2479 від 17.06.2022 (т. 1, а.с. 18) позивачем перераховано відповідачу 408 672,00 грн в якості попередньої оплати.
Отже, Підприємство мало зобов`язання поставити товар Товариству до 05.07.2022 (включно).
Як вбачається з підписаної сторонами видаткової накладної №РН-0000012 від 24.06.2022, відповідач передав, а позивач прийняв продукцію у кількості 608 шт. на суму 401280,00 грн.
Відповідно до статті 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.
Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.
Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам (у разі наявності), але виявляться більш низького сорту, ніж було замовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.
У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам (у разі наявності), зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові.
Статтею 673 ЦК України також урегульовано питання якості товару. Так, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.
Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.
Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, сторонами погоджено умови щодо якості товару, що є предметом договору поставки від 30.05.2022 №5300.
Зі змісту пункту 3.3. договору вбачається, що товар має відповідати Кресленням, Технічним вимогам, які зазначені в додатку №1 до договору, та ДСТУ 8781:2018.
За частиною 1 статті 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.
Згідно з абзацом 2 пункту 3.3. договору при виявленні невідповідності продукції Кресленням, Технічним вимогам, які зазначені в додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною складовою, та ДСТУ 8781:2018, виконавець зобов`язаний замінити продукцію або усунути дефекти за власний рахунок протягом 5 робочих днів.
За умовами пункту 3.4. договору, якщо під час виконання замовником технологічних операцій (термообробка, фрезерування, запресовування пальців тощо) із використанням виготовленої виконавцем продукції будуть виявлені приховані недоліки, замовник зобов`язаний надіслати відповідне повідомлення виконавцеві та викликати представника виконавця для складання відповідного дефектного акту. Таке повідомлення надсилається замовником протягом 10 робочих днів з дати виявлення прихованого недоліку.
У разі неспроможності виконавця забезпечити прибуття представника, або при неявці представника виконавця протягом 10 робочих днів з моменту повідомлення замовником, останній самостійно складає дефектний акт та передає його разом зі зразками неякісної продукції виконавцеві.
У такому випадку, виконавець зобов`язаний самостійно здійснити перевірку продукції та в разі виявлення ним невідповідностей, зазначених у дефектному акті замовника, протягом наступних 20 робочих днів з дати отримання відповідного дефектного акту замовника усунути їх, а у випадку неможливості їх усунення, повторно, власними силами та засобами виготовити замовлену партію продукції у відповідності до погоджених сторонами умов договору.
Зі змісту вказаних норм вбачається, що умовами договору передбачено можливість виявлення недоліків продукції (неякісного товару) як на стадії проходження вхідного контролю (зовнішнього огляду), так і під час виконання технологічних операцій (виявлення прихованих недоліків).
24.06.2022 за видатковою накладною № РН-0000012 Підприємство поставило Товариству 608 шт. обумовленого товару.
05.07.2022 співробітниками позивача було складено акт браку № 1, згідно з яким частину продукції, поставленої за видатковою накладною № РН-0000012 від 24.06.2022, забраковано та зазначено про:
1) тріщини на гребнях та на перетинці траку;
2) не витримано розмір Ш34,5-0,5 мм (фактичний до Ш33,6 мм);
3) не витримано розмір 150±1,5 мм (фактичний до 146 мм);
4) не витримано розмір 218h13 мм (фактичний до 215,5 мм);
5) гребні зігнуті всередину траку (не забезпечено кут нахилу гребня).
Рішення комісії: траки з тріщинами підлягають заміні; траки з розміром між гребенями менше ± 1,5 мм підлягають заміні; встановлено 5 робочих днів для заміни траків.
Зазначений акт підписаний директором Підприємства Олександром Пістуном та скріплений печаткою відповідача.
Отже, вказані недоліки були виявлені під час візуального огляду продукції згідно з положеннями абзацу 2 пункту 3.3. договору, а тому відповідач повинен був замінити продукцію протягом 5 робочих днів.
Втім, зі змісту вказаного документа не вбачається, яка кількість продукції визнана неякісною.
27.07.2022 актом передачі-приймання партії відливок 675.АСПП.675-35-2Л, які при прийманні 05.07.2022 (акт №1) виявилися невідповідними технічним вимогам, позивач здав, а відповідач прийняв 464 одиниць товару, що підлягають заміні.
Отже, замовником було прийнято без претензій та зауважень 144 одиниці продукції (608-464).
Доводи про те, що до складу наведених 464 відливок були включені 28 відливок, що постачались за іншим договором, суд відхиляє, адже в акті передачі-приймання від 27.07.2022 прямо вказано, що підлягають заміні 464 відливки із партії у 608 відливків, яка була поставлена за видатковою накладною №РН-0000012 від 24.06.2022 по договору від 30.05.2022 №5300.
У той же день, 27.07.2022 за актом приймання-здачі відливок 675.АСПП.675-35-2Л на заміну браку (т. 1, а.с. 136) Підприємство пред`явило до обміну 180 одиниць товару, яка була прийнята Товариством у зв`язку з відсутністю тріщин, візуальних дефектів та відповідністю Технічним умовам по договору.
Однак, 02.08.2022 співробітниками позивача складено акт бракування виливок, отриманих від Підприємства (т. 1, а.с. 138), згідно з яким партія виливок у кількості 180 шт. містить приховані дефекти (тріщини), що впливають на надійність роботи виробу, які не були виявлені на етапі вхідного контролю, а виявлені в процесі операцій термообробки, фрезування, запресування пальців, при виготовленні основного виробу.
В акті від 02.08.2022 вказано, що партія виливок у кількості 180 одиниць має масовий брак та підлягає поверненню постачальнику для усунення браку, про що останнього повідомлено листом № 199/08-22 від 02.08.2022.
Таким чином, при виявленні прихованих недоліків товару (не виявлені на етапі вхідного контролю і виявлені в процесі технологічних операцій) сторони мають керуватися пунктом 3.4. договору.
Зі змісту вказаного пункту договору вбачається, що за загальним правилом дефектний акт складається за участі представників замовника та виконавця.
Тобто обов`язок по складанню дефектного акту покладено на обидві сторони спірних правовідносин.
Проте, у разі неможливості виконавця забезпечити явку своїх представників, відповідний акт може бути складений замовником самостійно. Такий самостійно складений замовником акт разом із зразками неякісної продукції передаються виконавцю.
У випадку складання дефектного акта за участю лише замовника, на виконавця покладено обов`язок самостійно здійснити перевірку дефектів неякісного товару, зазначених замовником.
Листами № 201/08-22 від 02.08.2022 (т. 1, а.с. 139), №205/08-22 від 04.08.2022 (т. 1, а.с. 144-146) Товариство запросило представника відповідача для складення відповідного дефектного акту на 03.08.2022, а надалі на 08.08.2022 з 10:00 до 13:00.
Зі змісту складеного 08.08.2023 дефектного акту (т. 1, а.с. 149, 150) вбачається, що останній оформлений комісією у складі представників Підприємства: директора відповідача Пістуна О.Д., адвоката Поповича В.М., плавильника Бондарева М.М. та у присутності працівників Товариства: начальника конструкторсько-виробничого бюро Кравченка В.С., начальника відділу технічного контролю Барановського П.М., які не надали документів на підтвердження своїх повноважень та відмовились увійти до складу спільної комісії.
При цьому колегією суддів встановлено, що вищезазначені представники позивача Кравченко В.С. та Барановський П.М. входили до складу комісії під час складання акту браку №1 від 05.07.2022 та підписали вказаний акт.
Зі змісту дефектного акту від 08.08.2023 вбачається, що члени комісії прибули до Товариства 08.08.2022 о 10:00 згідно листа-запрошення №205/08-22 від 04.08.2022. Робота комісії по огляду відливків та складанню дефектного акту згідно пункту 3.4. договору №5300 від 30.05.2022 розпочата об 11:00. 
Представники замовника надали для огляду відливки в кількості 180 одиниць, які були передані виконавцем замовнику по акту прийому-передачі від 27.07.2022.
За результатами огляду 180 відливок комісія встановила:
1. відливки в кількості 71 шт. після операції фрезерування не мають дефекту та не підлягають бракуванню;
2. відливки в кількості 109 шт. після операції термообробки:
2.1. 75 шт. - мають термічні тріщини;
2.2. 33 шт. - не мають наявних дефектів, відповідають Технічним умовам
2.3. 1 шт. - пригар, брак який можливо усунути.
На прохання членів комісії, представників відповідача, надати технологічний процес термообробки та маршрутну карту обробки партії відливок, представником позивача, начальником конструкторсько-виконавчого бюро Кравченком В.С. в наданні затребуваних даних було відмовлено з посиланням на комерційну таємницю.
За висновком комісії брак відливок стався в процесі термообробки та внаслідок неналежної (невідповідної) термообробки деталей замовником.
Представники Товариства відмовились від підписання цього акту, посилаючись на відсутність повноважень.
Отже, Товариство, самостійно призначивши дату складання дефектного акту, не забезпечило присутність довірених осіб з відповідними на це повноваженнями та не підписало зі свого боку вказаний дефектний акт, не надавши жодних при цьому пояснень чи зауважень.
За частиною 1 статті 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що умовами договору не передбачено можливості складання дефектного акту самостійно виконавцем. Таке право є у замовника, у разі неприбуття виконавця для такого оформлення.
Проте колегія суддів вважає, що прибувши у визначене позивачем місце та час, Підприємство вчинило необхідні дії, передбачені договором, на відміну від Товариства.
Разом із цим, колегія суддів зауважує, що не підписавши дефектний акт від 08.08.2023, позивач не вчинив дій, що встановлені пунктом 3.4. договору, та вважається таким, що прострочив виконання свого зобов`язання.
Отже, доводи позивача про поставку неякісної продукції у кількості 180 одиниць є необґрунтованими та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Крім того, в матеріалах справи №910/8427/22 відсутні докази повернення позивачем відповідачу відливок у кількості 180 шт. для усунення прихованих недоліків.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виконання відповідачем зобов`язання з поставки зазначеної в специфікації № 1 до договору продукції у кількості 324 одиниць (608-464+180) із 1032 одиниць, визначених договором.
Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Стаття 663 ЦК України передбачає, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
У разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу (частина 1 статті 665 ЦК України).
Згідно з частиною 1 статті 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (частина 2 статті 693 ЦК України).
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17.
Визначене частиною 2 статті 693 ЦК України право покупця вимагати від продавця повернення суми попередньої оплати є за своїм змістом правом покупця на односторонню відмову від зобов`язання, внаслідок якої припиняється зобов`язання продавця перед покупцем по поставці товару (певної партії товару) і виникає нове грошове зобов`язання.
За статтею 615 ЦК України, у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
Тобто, виходячи з аналізу положень статті 693 ЦК України, умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання з передання товару покупцю, а у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.
Можливість обрання варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.
Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову. 
Як було правильно встановлено судом першої інстанції, 17.06.2022 позивачем перераховано відповідачу 408 672,00 грн в якості попередньої оплати.
Отже, згідно з умовами пункту 2 cпецифікації № 1 до договору Підприємство повинно було поставити товар Товариству у кількості 1032 одиниць до 05.07.2022 (включно).
Судом було встановлено, що Підприємством у визначений договором строк було поставлено лише 324 одиниць товару на суму 213 840,00 грн (разом із ПДВ) (324х600) із 1032, відтак недопоставлена кількість товару складає 708 одиниць.
Листом від 03.08.2022 №08-08/22 (претензія №1) (т.1, а.с. 140) відповідач повідомив позивача про призупинення роботи по договору №5300 від 30.05.2022 на час встановлення причин браку та розробки технології його усунення.
Листом від 03.08.2022 №204/08-22 Товариство на підставі статті 693 ЦК України та пункту 3.2. договору повідомило Підприємство про повернення попередньої оплати та пені. Ця претензія була направлена 03.08.2022, що підтверджується описом вкладення та накладною від цієї дати за №0209426339206.
Вказана претензія була отримана відповідачем 09.08.2022, що підтверджується трекінгом поштового відправлення №0209426339206.
Відтак наступні повідомлення про готовність виготовленої продукції від 11.08.2022 №12-08/22, від 23.08.2022 №13-08/22, від 10.09.2022 №15-08/22 були вчинені вже після реалізації позивачем свого права на повернення попередньої оплати.
Оскільки відповідач не виконав договірних зобов`язань щодо виготовлення та поставки товару у встановлений договором строк, суд вважає правомірною та обґрунтованою вимогу позивача про повернення суми попередньої оплати, що за своїм змістом є правом покупця на односторонню відмову від зобов`язання.
Таким чином, вимога Товариства про повернення вартості попередньої оплати є частково обгрунтованою в розмірі 194 832,00 грн, як різниця між сумою попередньої оплати та вартістю фактично поставленого товару (408 672,00 грн - 213 840,00 грн), відтак, у задоволенні вимоги про стягнення 100 320,00 грн слід відмовити (295 152,00 грн - 194 832,00 грн).
Також, у зв`язку із несвоєчасним поверненням відповідачем попередньої оплати за товар, позивачем нараховано до стягнення 53 183,34 пені за період прострочення з 06.07.2022 по 31.08.2022 згідно з наданого позивачем розрахунку.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною першою статті 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно з частиною 1 статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Стаття 549 ЦК України визначає неустойку (штраф, пеню) як грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення ним зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі неналежного виконання господарського зобов`язання. Цією ж статтею визначено види штрафних санкцій - неустойка, штраф, пеня.
З системного аналізу вищенаведених положень чинного законодавства вбачається, що вказані штрафні санкції можуть бути стягнуті лише у тому випадку (якщо не встановлено законом), коли основне зобов`язання прямо забезпечено неустойкою (пеня, штраф) у чинному договорі, а також ним встановлено її розмір (встановлено за згодою сторін).
У своїй апеляційній скарзі позивач акцентував увагу, що нарахування пені має відбуватися від усієї вартості продукції - 681 120,00 грн.
За частиною 4 статті 231 ГК України, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором 1) у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або 2) у певній, визначеній грошовій сумі, 3) або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, 4) або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (частина 6 статті 231 ГК України).
В силу статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Статтею 3 вказаного Закону визначено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Пунктом 3.2. договору встановлено, що у випадку безпідставного порушення термінів виготовлення та поставки продукції, виконавець зобов`язаний сплатити замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який стягується пеня, від вартості продукції за кожен день затримки поставки.
Отже, в даному пункті сторонами чітко не визначено від якої саме вартості продукції нараховується пеня, чи від усієї вартості продукції, чи від вартості однієї одиниці товару.
Враховуючи часткове виконання зобов`язання з поставки товару, а також загальне правило визначення пені, закріплене у частині 3 статті 549 ЦК України, колегія суддів дійшла висновку про нарахування пені саме від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання у розмірі 467280,00 грн (вартість 708 недопоставлених одиниць товару (324*660-681120 грн).
Зобов`язання з повернення суми попередньої оплати товару відповідно до положень частини 1 статті 530 ЦК України, фактично виникло у відповідача у зв`язку із закінченням обумовленого сторонами у пункті 4 специфікації №1 до договору строку поставки (05.07.2023), який виходячи із суті зобов`язання сторін є тим строком, після настання якого постачальник (продавець) усвідомлював протиправний характер неповернення грошових коштів.
Отже, у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до частини 2 статті 693 ЦК України, частини 1 статті 530 ЦК України з наступного дня після спливу строку поставки - з 06.07.2023).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19.
Відтак, обґрунтований строк нарахування пені за несвоєчасну поставку продукції має визначатися за період з 06.07.2022 (день, у який продавець мав повернути попередню оплату) по 08.08.2022 (день, який передував отриманню претензії №1 (вих. №204/08-22) від 03.08.2023).
З урахуванням наведеного, судом апеляційної інстанції здійснено перерахунок пені та встановлено, що обґрунтована сума цієї компенсаційної виплати складає 21 763,73 грн, нарахованої на суму несвоєчасно виконаного зобов`язання у розмірі 467 280,00 грн за період з 06.07.2022 по 08.08.2022.
Таким чином, позовна вимога про стягнення зазначеної штрафної санкції підлягає задоволенню у вищезазначеному розмірі, а у задоволенні вимоги про стягнення 31 419,61 грн пені слід відмовити.
Щодо правомірності ухвалення Господарським судом міста Києва додаткового рішення від 10.03.2023 у справі № 910/8427/22, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Статтею 123 ГПК України унормовано, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
У відповідності до статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.
Право учасників справи користуватися правничою допомогою передбачено статтею 16 ГПК України.
Відповідно до частин 1-3 статті 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
Відповідно до статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
- розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Вирішуючи питання про такий розподіл, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.
У поданій до суду позовній заяві, на виконання вимог процесуального закону, позивач зазначив у попередньому (орієнтовному) розрахунку суми судових витрат, що він очікує понести, у зв`язку із розглядом справи, витрати на правову допомогу в розмірі 15 000,00 грн.
Натомість відповідач у відзиві на позовну заяву не надав попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які він поніс і які очікував понести у зв`язку із розглядом справи.
За приписом частини 2 статті 124 ГПК України у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.
Верховним Судом сформовано правовий висновок щодо застосування частини 2 статті 124 ГПК України, який викладено, зокрема, в постановах від 12.12.2019 у справі №922/1897/18, від 24.12.2019 у справі № 909/359/19, від 13.02.2020 у справі №911/2686/18 та від 19.02.2020 у справі № 910/16223/18, згідно з яким аналіз цієї норми свідчить про те, що у разі неподання попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок відмовити у відшкодуванні відповідних судових витрат. Тобто неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат не є безумовною підставою для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат.
У зв`язку з викладеним, судом першої інстанції правомірно прийнято до розгляду подані відповідачем докази понесення ним судових витрат на професійну правничу допомогу.
На підтвердження понесених витрат на правову допомогу адвоката позивача останнім надано належним чином засвідчені копії договору про надання правової допомоги від 08.06.2022, додатку № 1 від 05.07.2022 до вказаного договору, акту приймання-передачі послуг від 03.03.2023 на суму 15 000,00 грн та платіжної інструкції № 2783 від 02.03.2023 на суму 15000,00 грн.
Зі змісту договору про надання правової допомоги від 08.06.2022 та додатку №1 від 05.07.2022 до нього вбачається, що гонорар адвоката сторони визначили у фіксованому розмірі в сумі 15 000,00 грн за надання правничої допомоги при розгляді даної справи в Господарському суді міста Києва.
Відповідно до акту приймання-передачі послуг від 03.03.2023 адвокатом надано, а позивачем прийнято послуги загальною вартістю 15 000,00 грн.
Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 ГПК України).
Відповідна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 та від 22.11.2019 у справі №910/906/18, а також у додатковій постанові Верховного Суду                від 04.03.2020 у справі №914/633/18, які в силу частини 4 статті 236 ГПК України підлягають врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.
Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України"). 
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
При цьому, за приписами частини 6 статті 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
У постанові від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду сформулювала висновки щодо застосування норм права при вирішенні питання про розподіл судових витрат на правову допомогу, зокрема вказавши, що зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Надалі об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду підтвердила цей висновок у постанові від 22.11.2019 у справі № 902/347/18 та у постанові від 22.11.2019 у справі № 910/906/18, зазначивши, що у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6 статті 126 ГПК України). 
Під час розгляду справи по суті відповідач просив відмовити в задоволенні витрат на правову допомогу повністю, однак конкретних заперечень проти заявленого позивачем розміру таких витрат, як і клопотання про зменшення їх розміру, не подав.
Отже, представником відповідача, відповідно до статті 126 ГПК України, не було доведено належними та допустимим доказами (не було надано жодних доказів) неспівмірності таких витрат на професійну правничу допомогу із складністю справи, ціною позову, обсягом та часом, витраченим адвокатом на виконання робіт.
Суд апеляційної інстанції також вважає, що розмір заявлених витрат є розумним та виправданим, адже відповідає часу, витраченому адвокатом на виконання робіт, що були необхідними в даній справі для представництва інтересів позивача в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що заявником при зверненні до суду з клопотанням про покладення судових витрат на професійну правничу допомогу на відповідача було дотримано вимог статей 123, 124, 126, 129 ГПК України.
Відповідачем, на підтвердження понесених витрат на правову допомогу адвоката, надано належним чином засвідчені копії договору № 5 про надання правової допомоги  від 01.02.2022, додаткової угоди № 2 від 03.08.2022 до вказаного договору, акту виконаних робіт № 2 від 20.02.2023 на суму 15 000,00 грн, детального опису робіт, виконаних адвокатом Поповичем В.М., а також платіжного доручення № 2006 від 22.02.2023 на суму 15 000,00 грн.
Дослідивши наведені докази, суд встановив, що гонорар адвоката сторони визначили у фіксованому розмірі, а тому надання детального опису робіт, виконаних адвокатом не є обґрунтованим, оскільки встановлення фіксованого розміру гонорару адвоката має на меті досягнення кінцевого результату для клієнта, безвідносно до часу, затраченого адвокатом та кількості вчинених ним дій.
Як вбачається з акту виконаних робіт № 2 від 20.02.2023, адвокатом надано, а відповідачем прийнято правничу допомогу на суму 15 000,00 грн.
Дослідивши надані докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлені відповідачем витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15000,00 грн є також обґрунтованими.
Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на вищевикладене, оскільки рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 у цій справі позов задоволено частково, витрати сторін на професійну правничу допомогу підлягають розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відтак витрати позивача на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 15000,00 грн, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відповідно до частини 4 статті 129 ГПК України, покладаються на відповідача в сумі 9 327,04 грн. Інша частина витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 5 672,96 грн залишається за позивачем.
Аналогічним чином, витрати відповідача на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 15 000,00 грн, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відповідно до частини 4 статті 129 ГПК України, покладаються на позивача в сумі 5 672,96 грн. Інша частина витрат відповідача на професійну правничу допомогу в сумі 9 327,04 грн залишається за відповідачем.
Частиною 11 статті 129 ГПК України встановлено, що при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Приймаючи до уваги часткове задоволення позову та покладення судових витрат на обидві сторони, колегія суддів здійснює зустрічне зарахування сум судових витрат, які належить сплатити сторонами одна одній, в результаті якого з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3654,08 грн (9 327,04 грн - 5 672,96 грн).
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. 
Водночас, саме позивач повинен довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог та які підтверджують факт порушення/невизнання його права відповідачем.
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 194 832,00 грн попередньої оплати та 21 763,73 грн пені. В іншій частині позову, а саме, у стягненні з відповідача на користь позивача 100 320,00 грн попередньої оплати та 31 419,61 грн пені має бути відмовлено. У зв`язку з цим перерозподілу підлягають судові витрати сторін на професійну правничу допомогу. Керуючись приписами частин 4, 11 статті 129 ГПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню           3 654,08 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на неповне встановлення всіх обставин справи щодо невиконання відповідачем умов договору в частині своєчасної поставки товару та неправильне застосуванні норм матеріального права (положень частини 2 статті 693 ЦК України щодо права покупця на повернення суми попередньої оплати у випадку непередання товару у встановлений договором строк) до даних правовідносин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 у справі № 910/8427/23 - частковому скасуванню, а додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі №910/8427/23 - скасуванню.
Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у відповідності до вимог статті 129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" в частині оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 у справі № 910/8427/22 задовольнити частково, а в частині оскарження додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі            №910/8427/22 - задовольнити повністю.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 у справі № 910/8427/22 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
"1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з Науково-виробничого приватного підприємства "Енергомаш" (04205, місто Київ, вулиця М. Тимошенка, будинок 21, нежиле приміщення 3; ідентифікаційний код 30300618) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (02068, місто Київ, вулиця Анни Ахматової, будинок 7/15; ідентифікаційний код 38443933) 194 832 (сто дев`яносто чотири тисячі вісімсот тридцять дві) грн 00 коп. попередньої оплати, 21 763 (двадцять одну тисячу сімсот шістдесят три) грн 73 коп. пені та 3 248 (три тисячі двісті сорок вісім) грн 93 коп. судового збору.
3. В іншій частині позову відмовити."
3. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2023 у справі №910/8427/222 скасувати.
4. Ухвалити нове судове рішення, яким судові витрати, пов`язані із наданням правничої допомоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" в сумі 3 654,08 грн, покласти на Науково-виробниче приватного підприємства "Енергомаш".
5. Стягнути з Науково-виробничого приватного підприємства "Енергомаш" (04205, місто Київ, вулиця М. Тимошенка, будинок 21, нежиле приміщення 3; ідентифікаційний код 30300618) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (02068, місто Київ, вулиця Анни Ахматової, будинок 7/15; ідентифікаційний код 38443933) 3 654 (три тисячі шістсот п`ятдесят чотири) грн 08 коп. судових витрат, понесених у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги в суді першої інстанції.
6. Стягнути з Науково-виробничого приватного підприємства "Енергомаш" (04205, місто Київ, вулиця М. Тимошенка, будинок 21, нежиле приміщення 3; ідентифікаційний код 30300618) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (02068, місто Київ, вулиця Анни Ахматової, будинок 7/15; ідентифікаційний код 38443933) 4 873 (чотири тисячі вісімсот сімдесят три) грн 40 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
7. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.
8. Матеріали справи № 910/8427/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до ст.ст. 286-291 ГПКУкраїни.

          Повний текст постанови складено 21.07.2023.

Головуючий суддя                                                                      А.О. Мальченко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                О.В. Агрикова