ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" липня 2023 р.           Справа№ 911/1563/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д,
за участю представників сторін: 
від позивача за первісним: Копусь А.А. - адвокат, посвідчення № 3585/10;
від відповідача за первісним: Гаврись Я.Б. - адвокат, посвідчення № 001255;
за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
на рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 (повний текст 18.04.2023)
у справі № 911/1563/22 (суддя - Рябцева О.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство"
до Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
про стягнення 1 989 247,66 грн.
та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство"
про стягнення 3 970 056,34 грн.

УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Центренерго" про стягнення 1 580 095,38 грн. заборгованості, 139 905,20 грн. пені, 24 244,18 грн. 3 % річних та 245 002,90 грн. інфляційних витрат, всього 1 989 247,66 грн.
Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовано тим, що відповідачем порушено зобов`язання зі сплати поставленого позивачем товару у строк, встановлений п. 3 додатку № 1 до договору про закупівлю (поставку) товарів № 121/44 від 29.09.2021, укладеним між позивачем та відповідачем, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість у сумі 1 580 095,38 грн. Враховуючи наявну заборгованість відповідача, позивачем на підставі п. 9.6 договору нараховано 139 905,20 грн. пені та на підставі ст. 625 ЦК України нараховано 24 244,18 грн. 3 % річних та 245 002,90 грн. інфляційних втрат.
Окрім цього, 18.10.2022 до Господарського суду Київської області від Публічного акціонерного товариства "Центренерго" надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" про стягнення 3 895 149,62 грн. пені та 74 906,72 грн. штрафу, всього 3 970 056,34 грн.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовано тим, що ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" свої зобов`язання за договором № 121/44 від 29.09.2021, укладеним між Публічним акціонерним товариством "Центренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство", виконало частково, а саме: недопоставило продукцію в об`ємі 173,998 тон, вартість якої становить 1070096,05 грн. у строк, встановлений п. 5 додатку № 1 до договору, з огляду на що, позивач за зустрічним позовом, посилаючись на п. 9.2 договору, просить стягнути 3 895 149,62 грн. пені та 74 906,72 грн. штрафу.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Київської області від 07.03.2023 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" 1      580 095,38 грн. боргу, 66 807,24 грн. пені, 24 244,18 грн. 3 % річних, 235 072,67 грн. інфляційних втрат та 28 593,29 грн. судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Центренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" відмовлено повністю. Разом з цим, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів складання будь-яких документів, які б засвідчили факт недопоставки ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" товару відповідно до умов договору та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, якої сторони домовились дотримуватися. 
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Не погодившись з ухваленим рішенням в частині, Публічне акціонерне товариство "Центренерго" 08.05.2023 (через електронну пошту) звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" про стягнення 3      970 056,34 грн., з яких пеня з 895 149,62 грн. та штраф 74 906,72 грн. та прийняти в даній частині нове рішення, яким задовольнити зустрічну позовну заяву ПАТ "Центренерго" в повному обсязі. Витрати по сплаті судового збору покласти на ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2023, було, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 у справі № 911/1563/22, розгляд якої призначено на 06.06.2023.
06.06.2023 від позивача надійшла заява про розподіл судових витрат. 
В судовому засіданні 06.06.2023 було оголошено перерву до 04.07.2023.
У судове засідання 04.07.2023 з`явились представники обох сторін. Представник відповідача за первісним позовом свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасувати з прийняттям нового - про задоволення зустрічного позову. 
Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 04.07.2023 проти апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів
Апелянт, звертаючись з апеляційною скаргою, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" про стягнення 3   970 056,34 грн., з яких пеня 3 895 149,62 грн. та штраф 74 906,72 грн. та прийняти в даній частині нове рішення, яким задовольнити зустрічну позовну заяву ПАТ "Центренерго" в повному обсязі. Тобто, суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції лише в частині відмови в задоволенні зустрічного позову з наступних мотивів. 
Так, апелянт зазначив, що через неналежне дослідження доказів по справі та умов договору, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову. 
Щодо допустимого відхилення +/- 5 % скаржник зазначив, що навіть якщо погодитись із висновком суду першої інстанції про неврахування позивачем за зустрічним позовом вказаної похибки, ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" недопоставило 133,319 тонн продукції.
А тому скаржник вважає про неправомірну відмову у стягненні пені у розмірі 2   984   502,39 грн за період з 17.02.2022 по 17.08.2022, а також штраф 7 % у розмірі 57   394,27 грн, виходячи із вартості недопоставленої продукції. 
Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції невірно трактує п. 16 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості" (надалі - Інструкція П-6). 
Так, апелянт зазначив, що приймання продукції за кількістю проводилось за супровідними документами, оформленими ТОВ "КСЛ" та доданими до первісної позовної заяви (видаткові накладні № КС-0000001 від 07.01.2022, № 0000003 від 13.01.2022, № 0000004 від 26.01.2022, № 0000006 від 03.02.2022), недостач виявлено не було, а тому і не оформлялись акти про недостачу. В цій частині скаржник зазначив, що договір не містить умов, що обсяг продукції, який приймається за актами приймання-передачі, повинен відповідати обсягу, що вказаний у відповідній заявці, тобто постачання можливо проводити різними партіями та в межах строку дії договору. 
Також апелянт зазначив щодо направлення письмових заявок на продукцію, що ТОВ "КСЛ" не заперечувало отримання заявок на продукцію, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, що підтверджується змістом поданих позивачем процесуальних документів. А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову - скасувати з прийняттям нового - про його задоволення.
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
У відзиві на апеляційну скаргу (прийнятому судом апеляційної інстанції в порядку ст. 263 ГПК України) позивач за первісним позовом зазначив, що не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. 
Так, позивач за первісним позовом зазначив, що по заявці № 23/349 від 01.02.2022 дійсно було поставлено лише частину товару, а саме: 114,06 тонн кислоти сірчаної. Водночас, зупинка поставки решти частини товару з указаної партії, за доводами позивача за первісним позовом, відбулась через несвоєчасну оплату вже поставленого товару. 
А тому на підставі ч. 5 ст. 692 ЦК України позивач призупинив поставку товару до здійснення відповідачем повної оплати вже поставленого товару. 
Також у відзиві позивач за первісним позовом зазначив, що оскільки відповідач за первісним позовом оскаржує рішення лише в частині зустрічного позову - фактично такими діями апелянт визнає рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісного позову. А тому позивач просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги повністю, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. 
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, 29.09.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Центренерго" (покупець) було укладено договір № 121/44 про закупівлю (поставку) товарів.
Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товари (продукцію) згідно умов договору. Покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію, що поставляється відповідно до умов договору (п. 1.2 договору).
Пунктом 1.3 договору встановлено, що найменування (номенклатура, асортимент), ціна, кiлькiсть, строки (графік) поставки та iншi характеристики продукції, зазначені в додатках до договору.
Згідно з пунктами 2.1 та 2.2 договору ціною договору є загальна сума цін на продукцію (вартість) з ПДВ, що поставляється за даним договором. Ціна на продукцію визначається в додатку до договору.
Пунктами 3.1 та 3.2 договору встановлено, що постачальник здійснює поставку продукції за умовами згідно додатку до договору. Місце, строк (графік) поставки продукції визначається в додатках до договору.
Відповідно до п. 5.3 договору датою поставки є дата підписання уповноваженими представниками сторін акта приймання-передачі продукції. В разі якщо фактична передача продукції і дата підписання акта приймання-передачі продукції не співпадають - до підписання акта приймання-передачі продукції (в тому числі в період приймання продукції за кількістю та якістю), продукція вважається переданою покупцю на відповідальне зберігання.
Відповідно до п.12.1 договору він набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеного в додатку до договору.
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Центренерго" (покупець) підписано додаток № 1 до договору, пунктом 1 якого сторони погодили найменування продукції, асортимент, кількість, ціну товару, а саме:
- Вуглегірській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 325,00 тон за ціною 5125,0462 грн. за одиницю виміру, всього на суму 1665640,01 грн. (без ПДВ);
- Зміївській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 520,00 тон за ціною 5125,0462 грн. за одиницю виміру, всього на суму 2665024,02 грн.(без ПДВ);
- Трипільській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 195,00 тон за ціною 5125,0460 грн. за одиницю виміру, всього на суму 999383,97 грн. (без ПДВ).
Загальна вартість продукції - 6 396 057,60 грн. з ПДВ (п. 2 додатку № 1 до договору).
В подальшому, 30.09.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Стратегія Лідерство" та Публічним акціонерним товариством "Центренерго" укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю (поставок) товарів № 121/44 від 29.09.2021, згідно з п. 1 якої сторони погодили викласти п. 1 та п. 2 додатку № 1 до договору в наступній редакції: "найменування, асортимент, кількість, ціна товару, а саме:
- Вуглегірській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 325,00 тон за ціною 5125,04 грн. за одиницю виміру, всього на суму 1665638,00 грн. (без ПДВ);
- Зміївській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 520,00 тон за ціною 5125,04 грн. за одиницю виміру, всього на суму 2665020,80 грн. (без ПДВ);
- Трипільській ТЕС - кислота сірчана контактна покращена ДСТУ ГОСТ 2184:2018 (ГОСТ 2184-2013, IDT) 24310000-0; 195,00 тон за ціною 5125,04 грн. за одиницю виміру, всього на суму 999382,80 грн. (без ПДВ).
Загальна вартість продукції - 6396049,92 грн. з ПДВ (п. 2 додаткової угоди № 1 до договору).
Пунктом 3 додатку № 1 до договору сторони погодили умови розрахунків, а саме: протягом 30 календарних днів після підписання акта приймання-передачі продукції.
Відповідно до п. 5 додатку № 1 строк поставки продукції - протягом 15 днів з моменту отримання письмової заявки покупця з можливістю дострокової поставки, у період з дати укладання договору по 31.05.2022. Обсяги постачання можуть бути зменшені в залежності від реального фінансування видатків покупця.
Строк дії договору по 31.05.2022 (п. 9 додатку № 1 до договору).
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було поставлено, а відповідачем прийнято товар - кислоту сірчану контактну покращену, а саме: на Вуглегірську ТЕС у кількості 55,327 т. на суму 340263,71 грн., що підтверджується актом прийому-передачі від 14.01.2022 та видатковою накладною № КС-0000001 від 07.01.2022; на Зміївську ТЕС у кількості 55,004 т. на суму 338277,24 грн., що підтверджується актом прийому-передачі від 14.01.2022 та видатковою накладною № КС-0000003 від 13.01.2022; у кількості 55,017 т. на суму 338357,20 грн., що підтверджується актом прийому-передачі від 27.01.2022 та видатковою накладною № КС-0000004 від 26.01.2022; у кількості 55,747 т. на суму 342846,72 грн., що підтверджується актом прийому-передачі від 03.02.2022 та видатковою накладною № КС-0000006 від 03.02.2022; на Трипільську ТЕС у кількості 58,313 т. на суму 358627,75 грн., що підтверджується актом прийому-передачі від 03.02.2022 та видатковою накладною № КС-0000005 від 02.02.2022.
Судом першої інстанції правомірно встановлено, що відповідач за первісним позовом відповідно до п. 3 додатка № 1 до договору мав оплатити вартість поставленої продукції протягом 30 календарних днів після підписання акта прийому-передачі продукції, а саме: за актом прийому-передачі від 14.01.2022 на суму 340263,71 грн. - до 14.02.2022; за актом прийому-передачі від 14.01.2022 на суму 338277,24 грн. - до 14.02.2022; за актом прийому-передачі від 27.01.2022 на суму 338357,20 грн. - до 28.02.2022; за актом прийому-передачі від 03.02.2022 на суму 342846,72 грн. - до 07.03.2022; за актом прийому-передачі від 03.02.2022 на суму 358627,75 грн. - до 07.03.2022.
Як не було спростовано відповідачем за первісним позовом, останнім вартість отриманої продукції за актом прийому-передачі від 14.01.2022 на суму 338 277,24 грн. сплачено частково у сумі 138 277,24 грн., вартість товару у сумі 200 000,00 грн. за вказаним актом відповідачем не сплачена. Також за актами прийому-передачі від 14.01.2022 на суму 340263,71 грн., від 27.01.2022 на суму 338357,20 грн., від 03.02.2022 на суму 342846,72 грн. та від 03.02.2022  на суму 358627,75 грн. відповідачем також виконано не було. Доказів в розумінні ст. 74, 76-80, 86, 269 ГПК України протилежного надано не було ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанцій. 
Також судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до п. 11.13 додатку № 1 до договору про закупівлю (поставку) товарів № 121/44 від 29.09.2021 р. допустимі відхилення щодо кількості продукції складають +/- 5%. При цьому, розрахунки здійснюються в залежності від фактичної кількості поставленої продукції, але загальна вартість, яка поставлена по договору не повинна перевищувати вартість суми договору.
Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що різниця між заявленою та отриманою продукцією з урахуванням п. 11.13 додатку № 1 до договору за заявкою № 23/3583 складає 8,634 т.; за заявкою № 23/4145 - 3,695 т.; за заявкою № 23/27 -  5,652 т.; за заявкою № 23/349 - 115,253 т.
Отже судом встановлено, що з урахуванням 5% допустимого відхилення щодо кількості продукції, передбаченого п. 11.13 додатку № 1 до договору, різниця між заявленою і отриманою продукцією складає 133,319 т.
ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство", звертаючись із зустрічною позовною заявою свої зобов`язання за договором № 121/44 від 29.09.2021, обґрунтовувало свої вимоги тим, що позивачем за первісним позовом було частково виконано свої обов`язки, а саме: недопоставило продукцію в об`ємі 173,998 тон, вартість якої становить 1070096,05 грн. у строк, встановлений п. 5 додатку № 1 до договору, з огляду на що, позивач за зустрічним позовом, посилаючись на п. 9.2 договору, просить стягнути 3 895 149,62 грн. пені та 74 906,72 грн. штрафу.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина перша статті 530 цього Кодексу).
Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання (стаття 610 ЦК України). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (частина перша статті 611 цього Кодексу).
Частинами 1 та 2 ст. 712 Цивільного кодексу України  встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач за зустрічним позовом просив стягнути з ТОВ "Капітал Стратегія Лідерство" 3 895 149,62 грн. - пені та 74 906,72 грн. - штрафу, посилаючись на п. 9.2 договору, оскільки відповідач за зустрічним позовом недопоставив продукцію в об`ємі 173,998 тон, вартість якої становить 1 070 096,05 грн., у строк, встановлений п. 5 додатку № 1 до договору. Саме на цю суму («недопоставки», ячк вважає позивач за зустрічним) фактично нараховано близько 4 млн. грн. штрафних санкцій, які є предметом зустрічного позову. Тоді як факт прострочення оплати фактично поставленого товару встановлено в рішенні суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову, що не оскаржується в апеляційному порядку.
Так, пунктом 9.2. договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань щодо поставки продукції з постачальника стягується пеня у розмірі 2% вартості продукції, з якої допущено прострочення за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості, і крім цього, постачальник відшкодовує всі понесені покупцем збитки, заподіяні затримкою виконання постачальником зобов`язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати постачальник крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 3-х відсотків річних.
Відповідно до п. 3.3. договору фактичний об`єм кожної партії продукції зазначається у відповідній письмовій заявці покупця, яка є невід`ємною частиною даного договору. При цьому, покупець на підставі своїх письмових заявок, у межах запланованого в договорі обсягу продукції, має право перерозподіляти продукцію між вантажоотримувачами без додаткового погодження з постачальником.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками апеляційного провадження, позивачем за зустрічним позовом направлено відповідачу наступні заявки на поставку кислоти сірчаної контактної покращеної: № 23/3065 від 30.09.2021; № 23/3583 від 05.11.2021; № 23/4145 від 08.12.2021; № 23/27 від 05.01.2022; № 23/349 від 01.02.2022. Згідно з якими: за заявкою № 23/3065 від 30.09.2021 ПАТ "Центренерго" просило здійснити поставку у вересні-жовтні 2021 кислоти сірчаної контактної покращеної для Зміївської ТЕС в обсязі 63 т. та Трипільської ТЕС в обсязі 63 т. (загалом 126 т.); за заявкою № 23/3583 від 05.11.2021 здійснити поставку в листопаді 2021 кислоти сірчаної контактної покращеної для Зміївської ТЕС в обсязі 125 т.; за заявкою № 23/4145 від 08.12.2021 здійснити поставку в грудні 2021 кислоти сірчаної контактної покращеної для Вуглегірської ТЕС в обсязі 63 т., Зміївської ТЕС в обсязі 63 т. та Трипільської ТЕС в обсязі 63 т. (загалом 189 т.); за заявкою № 23/27 від 05.01.2022 здійснити поставку в січні 2022 кислоти сірчаної контактної покращеної для Вуглегірської ТЕС в обсязі 60 т. та Зміївської ТЕС в обсязі 120 т. (загалом 180 т.); за заявкою № 23/349 від 01.02.2022 здійснити поставку в лютому 2022 кислоти сірчаної контактної покращеної для Зміївської ТЕС в обсязі 180 т. та Трипільської ТЕС в обсязі 60 т. (загалом 240 т.). Водночас, доказів отримання таких заявок позивачем за первісним позовом матеріали справи не містять. Разом з цим, зазначена обставина не є підставою для апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 5.1 договору приймання-передача продукції за цим договором здійснюється сторонами на підставі "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості", затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 зі змінами і доповненнями, "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості", затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 зі змінами і доповненнями, з урахуванням особливостей, передбачених даним договором.
Згідно з п. 5.3 договору датою поставки є дата підписання уповноваженими представниками сторін акта приймання-передачі продукції. В разі якщо фактична передача продукції і дата підписання акта приймання-передачі продукції не співпадають - до підписання акта приймання-передачі продукції (в тому числі в період приймання продукції за кількістю та якістю), продукція вважається переданою покупцю на відповідальне зберігання.
Суд апеляційної інстанції враховує доводи скаржника, що відповідачем за зустрічним позовом здійснена поставка замовленої продукції згідно з вищевказаними заявками позивача за зустрічним позовом. Так, об`єми продукції, що містяться в заявках, та об`єми отриманої продукції, які зафіксовано в актах прийому-передачі, різняться, а саме: за заявкою № 23/3065 від 30.09.2021 об`єм заявленої продукції для Зміївської ТЕС - 63 т., отримано 59,765 т.; різниця складає 3,235 т. (63 т. - 59,765 т.); за заявкою № 23/3065 від 30.09.2021 об`єм заявленої продукції для Трипільської ТЕС - 63 т., отримано 60,858 т.; різниця складає 2,142 т. (63 т. - 60,858 т.); за заявкою № 23/3583 від 05.11.2021 об`єм заявленої продукції для Зміївської ТЕС - 125 т.; отримано 55,361 т. та 54,755 т.; різниця складає 14,884 т. (125т. - 55,361 т. - 54,755 т.); за заявкою № 23/4145 від 08.12.2021 об`єм заявленої продукції для Вуглегірської ТЕС - 63 т., отримано 57,598 т.; різниця складає 5,402 т. (63 т. - 57,598 т.); за заявкою № 23/4145 від 08.12.2021 об`єм заявленої продукції для Зміївської ТЕС - 63 т., отримано 59,462 т.; різниця складає 3,538 т. (63 т. - 59,462 т.); за заявкою № 23/4145 від 08.12.2021 об`єм заявленої продукції для Трипільської ТЕС - 63 т., отримано 58,795 т.; різниця складає 4,205 т. (63 т. - 58,795 т.); за заявкою № 23/27 від 05.01.2022 об`єм заявленої продукції для Вуглегірської ТЕС - 60 т., отримано 55,327 т.; різниця складає 4,673 т. (60 т. - 55,327 т.); за заявкою № 23/27 від 05.01.2022 об`єм заявленої продукції для Зміївської ТЕС - 120 т., отримано 55,004 т. та 55,017 т.; різниця складає 9,979 т. (120 т. - 55,004 т. - 55,017 т.); за заявкою № 23/349 від 01.02.2022 об`єм заявленої продукції для Зміївської ТЕС - 180 т., отримано 55,747 т.; різниця складає 124,253 т. (180 т. - 55,747 т.); за заявкою № 23/349 від 01.02.2022 об`єм заявленої продукції для Трипільської ТЕС - 60 т., отримано 58,313 т.; різниця складає 1,687 т. (60 т. - 58,313 т.).
Тоді як вбачається з матеріалів справи та вірно було зазначено судом першої інстанції, позивачем за зустрічним позовом підписані наступні акти прийому-передачі продукції: від 30.09.2021 на суму 374279,62 грн.; від 04.10.2021 на суму 367557,62 грн.; від 22.11.2021 на суму 340472,81 грн.; від 22.11.2021 на суму 336745,88 грн.; від 24.12.2021 на суму 354 230,46 грн.; від 03.12.2021 на суму 361 592,08 грн.; від 04.01.2022 на суму 365 694,16 грн.; від 14.01.2022 на суму 340 263,71 грн. та на суму 338 277,24 грн.; від 27.01.2022 на суму 338 357,20 грн.; від 03.02.2022 на суму 342 846,72 грн.; від 03.02.2022 на суму 358 627,75 грн. без зауважень та заперечень. Інформацію про недостачу продукції акти не містять. Зазначене не встановлено і судом апеляційної інстанції під час перегляду рішення суду першої інстанції. 
В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 5.1 договору № 121/44 від 29.09.2021 сторонами визначено порядок приймання-передачі продукції. У разі наявності розбіжностей між умовами договору і Інструкціями П-6, П-7 перевага надається умовам договору.
Разом з цим, відповідно до п. 16 "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості", затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6, якщо при прийманні продукції буде виявлено недостачу, то одержувач зобов`язаний призупинити подальше приймання, забезпечити збереження продукції, а також вжити заходів щодо запобігання її змішанню з іншою однорідною продукцією. Про виявлену нестачу продукції складається акт за підписами осіб, які робили приймання продукції. У випадках, коли при прийманні продукції виявлено невідповідність ваги брутто окремих місць ваги, вказаній у транспортних чи супровідних документах або на трафареті, одержувач не повинен проводити розтин тари та упаковки. Якщо при правильності ваги брутто, недостача продукції встановлюється при перевірці ваги нетто або кількості товарних одиниць в окремих місцях, то одержувач зобов`язаний призупинити приймання інших місць, зберегти та пред`явити представнику, викликаному для участі у подальшому прийманні (пункти 17 та 18 цієї Інструкції), тару та упаковку розкритих місць та продукцію, що знаходилася всередині цих місць.
Таким чином, сторони в договорі, додатках та додатковій угоді до нього передбачили порядок фіксування недоліків поставленої продукції. 
Так, згідно з п. 6.10 договору в разі виявлення недоліків продукції при відсутності представника постачальника, покупець повинен призупинити приймання продукції та терміново (не пізніше наступного робочого дня) повідомити постачальника про факт виявлення недоліків з пропозицією прибути для сумісного приймання-передачі продукції.
Проте апелянт під час приймання продукції (одержувач) не призупинив подальше її приймання та не склав акт за підписами осіб, які робили приймання продукції; постачальника про факт виявлених недоліків не повідомив.
Відповідно до ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.
Статтею 670 ЦК України визначено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Позивач за зустрічним позовом не скористався правом, наданим йому ст. 670 ЦК України, та не вимагав від відповідача за зустрічним позовом передання кількості товару, якої,як він вважає у зустрічному позові, не вистачало, у разі поставки продавцем меншої кількості товару. А фактично прийняв товар у поставлених позивачем обсягах у відповідності до п. 5 додатку № 1 до договору. 
А тому з урахуванням відсутності в розумінні п. 6.9 та п. 6.10 договору, ст. 670, ст. 688 ЦК України фіксування недоліків щодо кількості продукції під час її приймання за вказаними актами, неповідомлення постачальника про факт виявлення недоліків, та погодження сторонами прив`язки обсягів продукції до обсягів саме фактичної поставки, суд апеляційної інстанції не приймає такі доводи апелянта як підставу для задоволення зустрічного позову у даній справі. Вказана обставина є самостійною підставою для відмови в задоволенні як зустрічної позовної заяви (про що зазначив суд першої інстанції), так і апеляційної скарги, відповідно. 
Пунктом 5 додатку № 1 до договору про закупівлю (поставку) товарів № 121/44 від 29.09.2021 визначено, що поставка має бути здійснена протягом 15 календарних днів з моменту отримання письмової заявки покупця з можливістю дострокової поставки, у період з дати укладання договору по 31.05.2022. Обсяги постачання можуть бути зменшені в залежності від реального фінансування видатків покупця (тобто, позивача за зустрічним позовом). Отже, такою умовою сторони самі узгодили можливість зменшення обсягів постачання, виконували таким чином умови договору шляхом поставки і прийняття товару у фактично поставленій кількості. Викладене стало підставою для визнання судом першої інстанції необґрунтованим нарахування штрафних санкцій позивачем за зустрічним позовом та є, відповідно, і підставою для відмови у задоволенні апеляційної скарги через її необґрунтованість.
Щодо доводів позивача за первісним позовом, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву (п. 10 відзиву, т. 1, а.с. 225-228) та у відзиві на апеляційну скаргу), що по заявці № 23/349 від 01.02.2022 дійсно було поставлено лише частину товару, а саме: 114,06 тонн кислоти сірчаної, суд апеляційної інстанції їх приймає та зазначає наступне. Зупинка поставки решти частини товару з указаної партії, відбулась через несвоєчасну оплату відповідачем за зустрічним позовом вже поставленого товару, що було встановлено в рішенні суду першої інстанції (в частині задоволення первісного позову, та яке не оскаржувося). А тому в цій частині позивач на підставі вищенаведеного пункту додатку № 1 та ч. 5 ст. 692 ЦК України правомірно призупинив поставку товару до здійснення відповідачем повної оплати вже поставленого товару за останньою заявкою.
Щодо посилань апелянта на розрахунок суду першої інстанції (щодо похибки, встановленої договором щодо кількості поставленого товару (в розмірі +/- 5%), в цій частині суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до п. 11.13 додатку № 1 до договору про закупівлю (поставку) товарів № 121/44 від 29.09.2021 допустимі відхилення щодо кількості продукції складають +/- 5%. При цьому, розрахунки здійснюються в залежності від фактичної кількості поставленої продукції, але загальна вартість, яка поставлена по договору не повинна перевищувати вартість суми договору. Водночас, наявність такого розрахунку та зазначення про похибку не є підставою для задоволення зустрічного позову навіть частково (щодо нарахування штрафних санкцій), оскільки апелянт прийняв товар у поставлених позивачем обсягах.
А тому посилання апелянта на визначену договором похибку не є підставою для часткового скасування рішення та задоволення зустрічного позову в частині нарахування штрафу на зазначену різницю через вищевстановлене. 
За таких обставин, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні зустрічного позову - слід залишити без змін, оскільки останнє було прийнято з дотриманням вимог ГПК України. Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) суд не встановив.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. 
Таким чином, на підставі ст. 2, 74-80, 86, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 у справі № 911/1563/22 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 07.03.2023 у справі № 911/1563/22 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст. 286-289 ГПК України. 
Повний текст постанови складено 07.07.2023.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В. Сулім