Постанова
Іменем України
 
09 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 676/6769/21
провадження № 61-6718св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Кам`янець-Подільський ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, 
третя особа - начальник Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року у складі судді Швець О. Д. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року у складі колегії суддів: Грох Л. М., Янчук Т. О., Ярмолюка О. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви 
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, третя особа - начальник Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області ОСОБА_2 , про визнання неправомірним відсторонення від роботи, скасування наказу, зобов`язання допустити до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що вона працює на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області. З кінця жовтня 2021 року керівництво ліцею почало вимагати від неї на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, зробити щеплення від COVID-19, обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 вона має надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення або довідку про абсолютне протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595. 09 листопада 2021 року її не допущено до виконання посадових обов`язків. Наказом від 09 листопада 2021 року № 100-к її відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від вакцинації, який отримала поштою 15 листопада 2021 року. Вважала наказ про її відсторонення протиправним, оскільки працівник може бути відсторонений від роботи за умови відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, а не відмови від введення медичних препаратів (вакцини). Щеплення від хвороби COVID-19 не внесено Міністерством охорони здоров`я України до календаря профілактичних щеплень в Україні, а, отже, не включено до переліку обов`язкових щеплень. Начальник Кам`янець-Подільського ліцею відсторонив її від роботи всупереч вимогам статті 46 КЗпП України, незаконно зобов`язуючи її ввести в свій організм препарат-кандидат у вакцини, який проходить ІІ етап випробувань в Україні від респіраторної хвороби COVID-19. З 12 листопада 2021 року має місце вимушений прогул у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи. З 01 березня 2022 року вона допущена до роботи. Наказом від 16 березня 2022 року № 46-к її звільнено з роботи в зв`язку з виходом на роботу основного працівника.
У зв`язку з наведеним просила:
 
визнати неправомірним її відсторонення з 08 листопада 2021 року від роботи на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області;
 
визнати неправомірним і скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 100-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , виданий начальником Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області;
 
допустити її до роботи в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області;
 
стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску до роботи. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Відмовлено у задоволенні вимог ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, третя особа - начальник Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області ОСОБА_2 , про визнання неправомірним відсторонення від роботи, скасування наказу, зобов`язання допустити до роботи. Стягнуто з Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на користь ОСОБА_1 4 340,49 грн невиплаченої заробітної плати з відніманням податків, зборів та обов`язкових платежів. Стягнуто з Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 грн. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржуваний наказ виданий уповноваженою особою відповідно до чинного законодавства з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, таке обмеження права позивачки на працю є виправданим та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для визнання його незаконним і скасування. З 01 березня 2022 року відповідач не допустив ОСОБА_1 до роботи, тому остання має право на отримання компенсації за час вимушеного прогулу.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області 
від 14 квітня 2022 року залишено без змін. 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що керівництво ліцею, пропонуючи позивачці надати документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від СOVID-19 (або довідку про абсолютні протипоказання), діяло в межах своїх повноважень згідно з пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 на виконання обов`язку забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками школи. ОСОБА_1 не надала відомості про наявність у неї сертифікату проходження вакцинації проти COVID-19 та відповідних документів щодо протипоказань організму до такого щеплення роботодавцю. При цьому запитувані документи не містять відомостей про стан здоров`я особи, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, дані медичного обстеження, право на таємницю щодо яких має особа відповідно до статті 286 ЦК України, статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я». Водночас зміст позовної заяви, апеляційної скарги ОСОБА_1 цілком підтверджує її відмову від профілактичного щеплення проти COVID-19 з підстав відсутності даних щодо завершення клінічних випробувань зареєстрованих в Україні вакцин для профілактики СOVID-19, у зв`язку з чим таке щеплення позивачка розцінює як «медичний експеримент». як пояснила в апеляційному суді ОСОБА_1 , її робочий день тривав фактично більш як 8 годин щоденно, до кола її обов`язків входила психологічна допомога ліцеїстам та офіцерам-вихователям у виді індивідуальних консультацій, психологічних досліджень та діагностування у колективах ліцеїстів, проведення виховних годин тощо. При цьому згідно з повідомленням представника відповідача у ліцеї у 2021-2022 навчальному році навчається близько 400 ліцеїстів віком 14-17 років (9-11 класи), педагогічний колектив ліцею складає 80 працівників. Наведене цілком свідчить про те, що кількість прямих і непрямих соціальних контактів позивачки впродовж робочого дня була досить значною. При цьому більшість її соціальних контактів мала місце з неповнолітніми ліцеїстами, які за законом не підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, що істотно підвищувало ризики для життя та здоров`я саме для них. При цьому в навчальному закладі у період відсторонення позивачки здійснювалося очне навчання ліцеїстів, що виключало можливість організації роботи позивачки в дистанційному порядку тощо. Тому рішення про відсторонення позивачки і обмеження її права на працю мало об`єктивні підстави - було передбачене законом, переслідувало легітимну мету, було нагально необхідним і пропорційним меті охорони громадського здоров`я, особливо здоров`я дітей, а отже, виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи. Такий висновок цілком узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21. Рішення в частині стягнення заробітної плати на користь позивачки не оспорюється в апеляційному порядку, а, отже, не підлягає апеляційному перегляду.
Аргументи учасників 
 
У травні 2023 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга, у якій вона, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не врахував її аргументи щодо порушення трудового законодавства в частині незаконності видачі наказу про відсторонення, оскільки у цьому наказі не визначено терміну його дії, поєднання умов повернення її до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею відповідного щеплення, тому її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по суті є аналогічним звільненню. У судовому засіданні представник відповідача не заперечував щодо можливості надати їй роботу дистанційної форми, не зміг пояснити, на який строк її відсторонено та яким саме письмовим документом було попереджено її про можливість отримати протипоказання від лікаря для вакцинації. Фактично обмеживши її в праві на працю і отримання доходу для забезпечення свого життя, її опосередковано примушували взяти участь в 3-4 етапах клінічних випробувань усупереч її волі та бажанню. Стверджує, що мало місце й порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції, зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою її вимогу в апеляційній скарзі щодо стягнення з Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та дійшов до упередженого висновку, що «рішення в частині стягнення заробітної плати на користь позивачки не оспорюється в апеляційному порядку, а отже, не підлягає апеляційному перегляду». Таке твердження є помилковим, оскільки вона заявляла позовну вимогу про стягнення середнього заробітку та навела відповідні висновки судової практики і порушення норм законодавства у розділі 3 апеляційної скарги.  
 
Доводи касаційної скарги свідчать, що судові рішення оскаржуються у частині відмови у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, тому в касаційному порядку не переглядаються.
 
У липні 2023 року до Верховного Суду від начальника Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області надійшов відзив, у якому він вказує, що ним було дотримано всіх вимог чинного законодавства при відстороненні позивача від роботи. Керівництво ліцею, пропонуючи позивачу надати документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від СОVID-19 (або довідку про абсолютні протипоказання), діяло в межах своїх повноважень згідно з пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 на виконання обов`язку забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID -19 працівниками школи. ОСОБА_1 не надала відомості про наявність у неї сертифікату проходження вакцинації проти СОVID-19 та відповідних документів щодо протипоказань організму до такого щеплення роботодавцю, тому її відсторонення є законним.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 19 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 03 серпня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, від 17 червня 2020 року у справі № 185/676/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15- ц.
Фактичні обставини 
Суди встановили, що ОСОБА_1 на підставі трудового договору від 01  вересня 2021 року працювала практичним психологом Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на час соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_3 .
Наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею від 26 жовтня 2021 року № 185-к особовий склад ліцеїстів 1, 2, 3 рот Кам`янець-Подільського ліцею вважати такими, що прибули з осінніх канікул та дистанційного навчання і приступили до навчання. З 26 жовтня 2021 року особовий склад зараховано на харчування.
Згідно з наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області від 08 листопада 
2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.
Наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею від 28 лютого 2022 року № 36-к ОСОБА_1 , практичного психолога, з 01 березня 2022 року допущено до роботи.
Наказом від 16 березня 2022 року № 46-к ОСОБА_1 , практичного психолога, відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України з 16 березня 
2022 року звільнено з посади в зв`язку з виходом на роботу із соціальної відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_3 . 
Позиція Верховного Суду
 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
 
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
 
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
 
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
 
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
 
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: 
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:
«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. 
Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору (пункт 2 частини першої статті 255 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19) вказано, що:
«4.13. Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
4.14. Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
4.15. Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.
4.16. Одночасно слід зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення».
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що: 
«предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження № 12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
З огляду на підхід, який Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження 
№ 12-67гс19, слід відступити від висновку, сформульованого у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів: Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18, провадження № 61-2018св19; Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19, провадження 
№ 61-1807св20; Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 750/1658/20, провадження № 61-9658св20, конкретизувавши цей висновок так, що закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді практичного психолога Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області;
згідно з наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати;
наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею від 28 лютого 2022 року № 36-к ОСОБА_1 , практичного психолога, з 01 березня 2022 року допущено до роботи;
наказом від 16 березня 2022 року № 46-к ОСОБА_1 , практичного психолога, відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України з 16 березня 2022 року звільнено з посади в зв`язку з виходом на роботу із соціальної відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_3 ;
суди не врахували, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду практичного психолога, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Кам`янець-Подільського ліцею, учнів, викладачів тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в Кам`янець-Подільському ліцеї, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки;
тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу начальника Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати належить скасувати та ухвалити нове рішення про їх задоволення;
позивачка була допущена до роботи 01 березня 2022 року, тому судові рішення в частині позовної вимоги про допуск до роботи слід скасувати та провадження в справі в цій частині належить закрити, оскільки відсутній предмет спору;
в частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску до роботи (01 березня 2022 року) судові рішення належить скасувати, оскільки суди не встановили фактичних обставин, необхідних для її задоволення (зокрема, розмір середньої заробітної плати, кількість робочих днів), та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції;
ОСОБА_1 також просила визнати неправомірним її відсторонення з 08 листопада 2021 року від роботи на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області. Проте ця позовна вимога є неефективною, оскільки ефективним способом для захисту порушеного права позивачки у спірних правовідносинах є позовна вимога про визнання неправомірним та скасування наказу про її відсторонення від роботи. Тому у задоволенні позовної вимоги про визнання неправомірним відсторонення належить відмовити з указаної підстави.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; судові рішення у частині позовних вимог про визнання неправомірним відсторонення змінити в мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови; судові рішення у частині позовних вимог про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи, допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати; позовну вимогу про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи задовольнити; визнати неправомірним і скасувати наказ про відсторонення від роботи; провадження в справі в частині позовної вимоги про допуск до роботи закрити; передати справу в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску до роботи (01 березня 2022 року) та розподілу судових витрат на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Висновки за результатами розподілу судових витрат
 
У постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено такий висновок, що «якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями255, 400, 409, 411, 412, 414, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргуОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року у частині позовних вимог про визнання неправомірним відсторонення з 08 листопада 2021 року від роботи на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області змінити в мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови.
 
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року у частині позовних вимог про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи, допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року скасувати.
Позовну вимогу про визнання неправомірним і скасування наказу від 08 листопада 2021 року № 100-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , виданий начальником Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області задовольнити.
 
Визнати неправомірним і скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 100-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , виданий начальником Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області.
 
Провадження в справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області про допуск ОСОБА_1 до роботи закрити.
 
Передати справу в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року та розподілу судових витрат на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року та постанова Хмельницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року у скасованих частинах втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                   В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук