Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/340/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Бадердінова  А. В. 
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Драний В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2023 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Драний В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та адвоката Усатенка Ю.Ю., який представляє її інтереси, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2023 року.
Цією постановою  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , фізична особа підприємець, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на підставі ст. 22 КУпАП звільнена від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.
Конфісковано предмети торгівлі у дохід держави, а саме: «Ром колу», пиво «Львівське», порядковий № 960, що знаходяться на зберіганні в камері схову ВП №1 (м. Мала Виска» Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 визнана винною у тому, що вона 09.06.2023 о 10 год. 00 хв. у с. Новопетрівка по вул. Набережна, 42 у магазині «У куми», будучи фізичною особою підприємцем здійснювала реалізацію слабоалкогольного напою «Ром кола», ємністю 0,33 л., не маючи відповідних дозвільних документів, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Рішення суду мотивоване тим, що вина ОСОБА_1   у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 164 КУпАП,  підтверджена дослідженими доказами, наявними у матеріалах справи, а саме:
протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 486858 від 09.06.2023 року яким зафіксовано, вчинене адміністративне правопорушення;
письмовими поясненнями ОСОБА_1 ; 
квитанцією про вилучення та отримання на зберігання речових доказів, в паперовій коробці (Ром кола, львівське), порядковий №960.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17.07.2023.
Прийняти нове рішення, яким провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В обґрунтування вимог посилається на те, що місцевий суд безпідставно притягнув її до адміністративної відповідальності, оскільки у її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Вказує, що вона не здійснювала реалізацію слабоалкогольних напоїв без отримання ліцензії 09.06.2023 о 10 год 00 хв у с. Новопетрівка по вулиці Набережна, буд. 42 в магазині «У куми».
Зазначає, що під час обшуку, працівники поліції виявили приміщення, яке призначене для її відпочинку та зберігання особистих речей. У цьому приміщені на дивані лежала її особиста валіза та одяг. Серед особистих речей знаходились цигарки, одна пляшка пива та 7 пляшок слабоалкогольного напою «Ром-кола». Вона повідомила працівникам поліції, що ці речі не для продажу. З приводу сигарет, пояснила, що її син ОСОБА_2 проходить військову служби в Збройних силах України. Вона збирає посилку і хотіла надіслати йому ці цигарки.
У день коли складено протокол, дві невідомі жінки спочатку провокували її продати їм сигарети та пиво, а потім були записані в протокол про вчинення адміністративного правопорушення свідками. 
На вітрині у магазині ні пива, ні слабоалкогольних напоїв, ні цигарок не було. Одна пляшка пива та сім пляшок «Ром-коли» є її особистими речами, які не були призначені для продажу і знаходились у закритому приміщенні разом з її особистими речами.
Заслухавши ОСОБА_1 та адвоката Усатенка Ю.Ю. в її інтересах, які підтримали апеляційну скаргу та просили  постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, дослідивши  матеріали  адміністративної справи та доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог,  вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Свідок ОСОБА_3 будучи допитаною під час апеляційного розгляду справи, показала, що вона є матерю ОСОБА_1 , слабоалкогольні напої купили не для продажу а щоб відсвяткувати день народження онуки, про що вона повідомляла працівників поліції, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Вимогами ст. 245 КУпАП, визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно із ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 252 КУпАП регламентовано, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Вказаних вимог закону суддею суду першої інстанції не дотримано.
Згідно із ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол стосовно ОСОБА_1 складено за ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 , правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.
Проте, протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки. Зокрема, суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.
Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.
Отже, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.
Проте, зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Окрім того, суть правопорушення не містить посилання на докази про систематичний характер здійснення реалізації слабоалкогольних напоів, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.
Відсутні також обґрунтування порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема: кому саме збувала ОСОБА_1 , у якій кількості, скільки разів здійснювала реалізацію слабоалкогольних напоїв, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу таки напоїв.
При цьому, санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.
Також, в матеріалах справи відсутні відомості, отримані з Головного управління Державної фіскальної служби про факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
Водночас, сам факт зберігання, слабоалкогольних напоїв (без мети отримання прибутку) не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Також, відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення, з метою отримання прибутку.
Тобто, відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі доведення систематичної діяльності особи, спрямованої на отримання доходу, зокрема, від продажу товарів, при цьому, така діяльність повинна містити саме ознаки господарської (підприємницької) діяльності.
Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
Окрім того, місцевим судом залишено поза увагою, що ксерокопії пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 містять відомості про те, що ОСОБА_1 здійснює реалізацію товарів у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться у АДРЕСА_2 , а саме цигарки без акцизного податку.
Проте, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 486858 від 09.06.2023, ОСОБА_1 інкримінується що вона здійснювала реалізацію слабоалкогольного напою «Ром кола» ємністю 0,33 л., не маючи відповідних дозвільних документів, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Разом з цим, місцевий суд у своєму рішенні вказав, що ОСОБА_1 реалізовувала слабоалкогольні напої «Ром кола» на які відсутні марки акцизного податку відповідного зразка, проте матеріали справи не містять відомостей про те, що вказані слабоалкогольні напої повинні мати марки акцизного податку. 
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Отже, працівники поліції зобов`язані фіксувати ймовірне правопорушення на відео або отримати будь-які інші об`єктивні докази вчинення правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод регламентовано, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, усі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Відповідно до  Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Враховуючи викладене, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому усі сумніви і припущення стосовно наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення, повинні бути визнані на його користь.
Частиною 1 статті 7 КУпАП  регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, постанова Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2023 року, щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1  ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2023 року, щодо  ОСОБА_1 – скасувати, провадження в справі закрити на підставі п. 1  ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточно й оскарженню не підлягає

Суддя Кропивницького
апеляційного суду В.В. Драний