ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1165/23 Справа № 932/7474/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Карягіна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

04 липня 2023 року                                                                м. Дніпро

       Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П. за участю захисника Весніна С.О. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу адвоката Весніна С.О. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2023 року в справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та провадження у справі закрито на підставі ст..38 КУпАП у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

       Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та закрито провадження по адміністративній справі у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
        ОСОБА_1  визнано винною в тому, що 30.11.2022 року близько об 12-20 год. вона, знаходячись за адресою: вул. Центральна, буд.2/4 у м. Дніпро, здійснювала торгівлю тютюновими виробами без дозвільних документів, тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

       В апеляційній скарзі  адвокат Веснін С.О. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1  просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2023 року, скасувати її, а провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України.
       В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що
- 24.04.2023 року без проведення судового засідання йому було усно повідомлено про визнання ОСОБА_1 винною та закриття провадження у справі за строками. Заявами від 24.04.2023 та 01.05.2023 року він просив суд повідомити про готовність повного тексту постанови у справі та надати копію постанови, але жодного повідомлення від суду отримано не було.
       15.05.2023 року на сайті Судова влада з`явилась інформація про наявність в ЄДРСР повного тексту постанови (дата оприлюднення в реєстрі - 15.05.2023 року). В цей же день апелянт отримав в суді першої інстанції копію зазначеної постанови, про що свідчить власноруч написана розписка із датою отримання. Отже, до 15.05.2023 року ані ОСОБА_1 , ані адвокат Веснін Є.О. не мали можливість ознайомитись із повним текстом постанови, що унеможливлювало своєчасно, в строки встановлені КУпАП України, подати апеляційну скаргу;
- судом так і не був допитаний працівник поліції, який складав протокол відносно ОСОБА_1 ;
- до протоколу не долучено жодного доказу чи показань свідків, наявне лише зауваження ОСОБА_1 про те, що вона продаж не здійснювала;
- не надано жодного доказу того, що у приміщенні за адресою, наведеною у протоколі, а саме у будинку  АДРЕСА_2 , взагалі здійснювалася господарська діяльність, а саме відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а також докази того, що особа, яка здійснює підприємницьку діяльність в цьому приміщенні, не отримувала ліцензії на продаж тютюнових виробів, оскільки в приміщенні, яке зазначене в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме у будинку АДРЕСА_2 підприємницьку діяльність здійснює ОСОБА_2 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець та має серед задекларованих кодів діяльності право на торгівлю тютюновими виробами , а ОСОБА_1 , місце проживання якої взагалі зареєстровано за адресою - АДРЕСА_1 , а дані, зазначені в протоколі, про адресу мешкання - АДРЕСА_3 не відповідають дійсним обставинам справи, знаходилась в цьому приміщенні по причині того, що приїхала до м. Дніпро та прийшла навідати свою знайому, яка там працює.

       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Весніна С.О., перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, а також причини пропуску строку на оскарження постанови, апеляційний суд дійшов наступного висновку. 
Апеляційним судом встановлено, що оскаржувана постанова винесена 24 квітня 2023 року. З матеріалів слідує, що справу було розглянуто за відсутності учасників, копію оскаржуваної постанови адвокат Веснін С.О. отримав лише 15.05.2023 року, апеляційна скарга останнім подана до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 17 травня 2023 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження. Разом з тим, враховуючи, що копію оскаржуваної постанови апелянт отримав 15.05.2023 року, а також вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення. 
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону місцевим судом належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
       Так, згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
        Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності. 
       Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
       Диспозиція ст.164 КУпАП має бланкетний характер, оскільки відсилає до законів, які регулюють, зокрема, порядок здійснення певних видів господарської діяльності,що потребують ліцензування або державної реєстрації.
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. 
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222-VIII за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
       Як слідує з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, взяв за докази її вини протокол про адміністративне правопорушення від 30.11.2022 року, протокол огляду від 30.11.2022 року, фото-таблицю, рапорт працівника поліції.
       Згідно з протоколом серії ВАВ №544892 від 30.11.2022 року ОСОБА_1  ставиться в провину те, що 30.11.2022 року близько об 12-20 год. вона, знаходячись за адресою: вул. Центральна, буд.2/4 у м. Дніпро, здійснювала торгівлю тютюновими виробами без дозвільних документів, тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП України.        
       Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами, без дозвільних документів як суб`єкт господарювання, оскільки матеріали справи не містять даних про фіксацію реалізації продукції та отримання економічних результатів. Підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, а отже-господарської в розумінні ст.ст.3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано. Даних про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності, а відповідно є суб`єктом правопорушення, яке їй інкримінується, матеріали справи не містять.
       Разом з цим, в матеріалах справи наявні відомості про те, що в приміщенні, яке вказано в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме в будинку АДРЕСА_2 підприємницьку діяльність здійснює ОСОБА_2 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець та має серед задекларованих кодів діяльності право на торгівлю тютюновими виробами - 47.11.
       На зазначені вище обставини суддя уваги не звернув та прийняв помилкове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
       Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення
       На думку апеляційного суду сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності в даному випадку події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 КупАП,

П О С Т А Н О В И В:
               
       Поновити адвокату Весніну С.О., який діє в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2023 року.
       Апеляційну скаргу адвоката Весніна С.О. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 - задовольнити.
       Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2023 року — скасувати.
       На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.        
       Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду                                         Г.П. Слоквенко