СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року                              м. Харків                            Справа № 905/691/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого 	Попков Д.О., 	
суддів 	Стойка О.В., Істоміна О.А.	
секретар судового засідання 	Лутаєва К.В. 	
за участю представників: 	 	

від позивача 	Скиба О.С.	
від відповідача  	Присенко О.Г.	
від третьої особи	не з`явився 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну  скаргу 	  Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м. Дніпро	
на рішення  господарського суду 	 Донецької області 	
ухвалене на новому розгляді 	07.06.2023 (повний текст підписано 07.06.2023) у                  м. Харків 	
у справі 	№905/691/21 (головуючий суддя Величко Н.В., судді Лейба М.О., Макарова Ю.В.)	
за позовом 	Приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”, м. Павлоград Дніпропетровської області	
до   за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача                                       	Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м. Дніпро     Товариство з обмеженою відповідальністю “Магрін ЛТД”, м. Львів	
про 	зобов`язання вчинити певні дії 	

В С Т А Н О В И В:

          І. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:
           1. Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград Дніпропетровської області (далі - Позивач)  звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м.Дніпро (далі - Відповідач) виконати зобов`язання в натурі, шляхом заміни плит дорожніх з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) в кількості 19 (дев`ятнадцяти) штук, поставлених відповідачем згідно договору поставки №7434-ПУ-УМТС-Т від 02.01.2019 (вх.№8006/21 від 16.04.2021).
           2. Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.06.2023, (повний текст підписано 07.06.2023) у справі №905/691/21 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.
           3. Означене рішення суду обґрунтоване тим, що під час експлуатації поставлених відповідачем плит позивачем були виявлені їх чисельні дефекти та руйнування. 
Місцевим судом встановлено, що поставлені позивачу плити були придбані відповідачем у третьої особи (ТОВ “МАГРІН ЛТД”) на підставі договору поставки залізобетонних виробів № ДГ-0000021 від 23.03.2020. Відповідач з моменту придбання у третьої особи плит дорожніх з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) є їх власником. 
Виходячи з того, що недоліки товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), виявлені після прийняття товару покупцем, існує презумпція вини постачальника (виробника), місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем як постачальником не доведено, що дефекти (невідповідність якості товару) поставленого за видатковими накладними № 246 від 27.05.2020, № 241 від 25.05.2020, № 244 від 26.05.2020, № 249 від 28.05.2020, № 254 від 29.05.2020, № 265 від 01.06.2020, № 266 від 02.06.2020, № 379 від 06.07.2020, № 435 від 28.07.2020, № 471 від 10.08.2020, № 470 від 10.08.2020, № 477 від 11.08.2020 виникли внаслідок порушення саме покупцем (позивачем) правил експлуатації або зберігання виробу (дорожніх плит).

          ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг:
           4. Товариство з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м. Дніпро (далі - Скаржник), не погодившись з ухваленим рішенням Господарського суду Донецької області від 07.06.2023 у справі №905/691/21, звернулось з апеляційною скаргою на означене рішення суду, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.
5. Підставами  для задоволення апеляційних вимог Скаржник визначає наступне:
5.1. Здійснення розгляду справи місцевим господарським судом 07.06.2023 відбувся за відсутністю відповідача, без повідомлення відповідача належним чином про час і місце розгляду справи, оскільки відповідач не був присутній у судовому засіданні 15.05.2023 та не був повідомлений про перерву та призначення продовження розгляду на 07.06.2023. Відповідно до  пункту 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України зазначені обставини є обов?язковою підставою скасування оскаржуваного рішення. Відповідачем не отримувались повідомлення про розгляд справи, а також копія рішеннясуду від 07.06.2023.
5.2. Невизначеність судом і недоведеність за матеріалами справи строку гарантійної експлуатації товару та моменту його введення в експлуатацію, що призвело до неправильного застосування положень ст.679 Цивільного кодексу України. 
          
ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
           6. Приватним акціонерним товариством “ДТЕК Павлоградвугілля” надано відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, за змістом якого останнє проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає, що 11.12.2020 комісією у складі представників позивача було проведено дослідження автошляху на відвал породи шахти «Павлоградська» та автошляху на блок №3 шахти «Західно-Донбаська», за результатами якого було складено акт про те, що під час візуального огляду виявлено не відповідність робочої поверхні плит вимогам ДСТУ Б В.2.-135:2010.
Комісією позивача вказано, що відповідачу, згідно п.3.4 договору, потрібно провести заміну плит у кількості 19 шт. протягом 14 календарних днів з дати складання вище вказаного акту, оскільки з 19 плит, що мають руйнування, 18 плит мають ідентичний характер руйнувань бетону на робочій поверхні плит у вигляді поздовжніх смуг у місцях найбільшого навантаження від колес навантаженого автотранспорту.
Акт №1 від 11.12.2020 був направлений відповідачу листом з описом вкладення та 05.01.2021 позивачем була направлена претензія б/н, в якій позивач вимагав протягом 7 днів від дня направлення цієї претензії здійснити заміну плити дорожньої з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) в кількості 19 шт. поставленої відповідно до специфікації від 27.03.2020, проте відповідач ніяк не відреагував.
           7. Іншим учасником справи (залученою місцевим судом Третьої особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору) відзиву чи письмових пояснень по суті апеляційної скарги у визначений апеляційним судом сторок надано не було. 

          IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
           8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 06.07.2023 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Істоміна О.А.
           9. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.07.2023 вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/691/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”.
           10. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.04.2021, після проведення підготовчих дій, призначено розгляд апеляційної скаргм Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб” на рішення Господарського суду Донецькької області від 25.07.2023 у справі №905/691/21 на 21.08.2023 о 09:45.
           11. Враховуючи викладене в п.п.8, 9 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу членів судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Істоміна О.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
           12. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
           13. У судовому засіданні 21.08.2023 Скаржник підтримав вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду, вказавши на запитання головуючого, що Відповідач не повідомляв місцевий господарський суд про неактуальність адрес електронної пошти, що визначалася і фактично використовувалася  як засіб комунікації із судом попереднього представника.
Представник Позивача у судове засідання 21.08.2023 також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував, зазначаючи про її необґрунтованість та законність оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, але не зміг надати відповіді суду щодо тривалості гарантійного строку на спірний товар, підстав його визначення і доказів введення в експлуатацію як початку перебігу цього невизначеного строку саме відносно спірних залізобетонних плит, а також не зміг пояснити розбіжності щодо кількості залізобетонних плит (придбаний і поставлених за вказаною спеціфікацією, оглянутих комісією Позивача та використаних у будівництві згідно наданих акт будівельних робіт) і їх вартості за одиницю (визначеної у видаткових накладаних та актах будівельних робіт)х за представленими у справі документами.
У судове засідання 21.08.2023 представник Третьої особи, попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явився, про причини неявки не повідомив, що за висновком судової колегії, враховуючи визнання його явки необов`язковою, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
           14. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

          V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
           15. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, 02.01.2019 між Приватним акціонерним товариством “ДТЕК Павлоградвугілля” (далі- Покупець/Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб” (далі- Постачальник/Відповідач) укладено договір поставки № 7434-ПУ-УМТС-Т (далі - договір поставки - а.с.7-13 т.1), згідно п.п.1.1, 1.2. якого Постачальник у порядку і на умовах, передбачених цим договором, зобов`язується поставити у власність Покупця продукцію та/або обладнання виробничо-технічного призначення (у подальшому - Продукція), в асортименті, кількості, і у строки, за ціною та з якісними характеристиками, узгоджені сторонами у цьому договорі і спеціфікаціях, що є його невід`ємними частинами. Покупець зобов`язується прийняти і оплатити продукцію, що поставляється у його власність, у відповідності із умовами цього договору.
           16. Відповідно до п.2.1 договору поставки якість і комплектність кожного виду продукції, що поставляється, повинно відповідати нормам, стандартам якісних показників і технічним вимогам, встановленим діючими нормативними актами України та умовами цього договору. Продукція, що поставляється за цим договором, повинна бути новою, якщо інше не обумовлено в специфікаціях до цього договору.
           17. Умовами п.2.2. договору визначено, що приймання продукції здійснюється на підставі фактичних даних якості і кількості відповідно до звичаїв ділового обороту. Відповідно до п.2.2. Договору під звичаями ділового обороту сторони розуміють перевірку дотримання постачальником умов цього договору щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки продукції відповідно до “Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю”, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (зі змінами та доповненнями) (далі - “Інструкція П-6”) та “Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю”, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (із змінами і доповненнями) (далі - “Інструкція П-7”), у частині, що не суперечить умовам цього договору.
           18. За змістом п.3.1. договору Постачальник гарантує якість продукції, що поставляється, протягом гарантійного терміну, встановленого для відповідного виду продукції, її відповідність чинним нормам ГОСТ/ДСТУ, ТУ України, і відповідає перед покупцем за всіма гарантійними зобов`язаннями. Гарантія поширюється на всі складові вузли, частини та механізми продукції, що поставляється постачальником, за умови дотримання покупцем встановлених вимог і норм експлуатації відповідної продукції та відсутності механічних пошкоджень на ній. Покупець має право пред`явити вимоги щодо гарантії якості продукції, передбаченої цим договором, до постачальника та/або виробника відповідної продукції. Постачальник зобов?язаний сприяти покупцеві в здійсненні виробником продукції зобов?язань останнього щодо гарантії якості продукції.
Своєю чергою, п.2.4. договору поставки визначає, що номери і індекси стандартів, технічних умов та/або іншої технічної документації, якій має відповідати якість Продукції, визначаються Постачальником у Спеціфікації до цього договору.
          19. Положення п.3.3. договору поставки визначають, що гарантійний строк відліковується з дати введення Продукції в експлуатацію, якщо інше не передбачено у спеціфікаціях до даного договору.
Відповідно до п.3.4. договору у випадку, якщо протягом гарантійного терміну в поставленій продукції будуть виявлені приховані недоліки, постачальник зобов?язується провести гарантійний ремонт та/або гарантійну заміну протягом 14 календарних днів з дати складання/підписання акту про настання гарантійного випадку, якщо інше не обумовлено сторонами в акті про настання гарантійного випадку).
           20. Пунктом 3.6. договору визначено, що у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліки поставленої Продукції, Покупець зобов`язаний викликати телеграмою та/або факсом та/або електронним листом представника Постачальника для складання акт про настання гарантійного випадку. 
Вимоги щодо змісту такого виклику встановлені п.3.7. договору, тоді як вимоги до обов`язкових елементів акту про настання гарантійного випадку визначені п.3.8. договору та передбачають, зокрема, вказівку заводського номеру Продукції. 
21. Положення п.3.9. договору передбачають право Покупця у разі неприбуття у визначений строк представника Постачальника дл участі у роботі комісії чи безпідставної його відмови від підписання акту паро настання гарантійного випадку, самостійно скласти такий акт, що є підставою для виконання Постачальником гарантійних зобов`язань. 
Своєю чергою, у разі незгоди Постачальника з висновком комісії і складання особливої думки, Покупець має право залучити експертну установу, управнену проводити дослідження відповідної Продукції, висновки якої є остаточними та обов`язковими для сторін.
           22. Пункт 4.1. договору передбачає, що поставка продукції проводиться партіями в асортименті, кількості, за цінами, з якісними характеристиками та в терміни, узгоджені сторонами в специфікаціях до цього договору.  Під партією продукції сторони розуміють будь-яку кількість продукції, однорідної за своїми якісними показниками, що супроводжується одним документом про якість та/або одним товаросупровідним документом.
23. За змістом п.4.3. Постачальник має надати Покупцю визначені у переліку документи, у тому числі сертифікат якості заводу-виготовлювача та/або паспорт та технічну документацію, передбачену п. 2.4. договору, у п.4.4. договору поставки надає Покупцеві право у разі поставки продукції без товаросупровідної документації, яка унеможливлює здійснення приймання за кількістю, якістю, аспортименту, комплектності, відмовитись від приймання продукції. 
24. Право власності на продукцію, ризики втрати або пошкодження продукції переходять від постачальника до покупця з дати поставки продукції згідно із п. 4.9 договору.
25. Цей договір може бути скріплений печатками сторін, набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Сторони дійшли згоди, що в разі належного виконання обома сторонами своїх зобов?язань, термін дії договору встановлюється до 31.12.2019 включно. У разі не виконання (неналежного виконання) сторонами (стороною) своїх зобов?язань за цим договором, термін дії договору продовжується до повного виконання сторонами своїх зобов`язань відповідно до п. 8.1 Договору.
26. Договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками підприємств без зауважень та виправлень та до нього додадано як  невід?ємна частина Додаток № 1- Зразок довіреності відповідно до п. 9.1 Договору.
27. З матеріалів справи вбачається, що 27.03.2020 між Позивачем та Відповідачем підписана специфікація (а.с.14 т.1) до договору поставки № 7434-ПУ-УМТС-Т від 02.01.2019, відповідно до якої поставці підлягає плита дорожня З/Б ПАГ 18 (6000х2000х18) в кількості 52 шт., водостік бетонний для бруківки в кількості 160 шт., бордюр тротуарний 1000х200х80 в кількості 40 шт. 
Загальна вартість поставки складає 729336,00 грн. з ПДВ., тоді як вартість одиниці плити З/Б ПАГ 18 (6000х2000х18) становить 11415грн (без ПДВ) та з урахуванням 20% ПДВ - 13698грн.
28. Умовами поставки, місцем призначення поставки визначено: DDP (ІНКОТЕРМС-2010) м. Павлоград, вул. Тернівська, 5 Склад № 2 Філії “ПУМТП” ПрАТ “ДТЕК Павлоградвугілля” (п.2 спеціфікації).
28.1. У п.4 спеціфікації визначено, що гарантійний строк становить "згідно сертифікату якості/паспорту", так само як і номери та індекси стандартів, ТУ також відсилають до "сертифікату якості/паспорту".
28.2. Специфікація підписана уповноваженими представниками сторін та скріплена печатками підприємств без зауважень та виправлень.
29. На виконання умов договору Відповідачем було здійснено поставку плит дорожніх з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) згідно специфікації від 27.03.2020 до договору в кількості 52 шт. Вартість однієї плити, визначена у розмірі 11415грн без ПДВ, що з урахуванням ПДВ становить  13698,00 грн.
Поставка продукції підстверджується підписаними сторонами без зауважень видатковими накладними (а.с.а.с.15-26 т.1): 
№ 246 від 27.05.2020 в кількості 5 шт.;
№ 241 від 25.05.2020 в кількості 4 шт.; 
№ 244 від 26.05.2020 в кількості 4 шт.;
№ 249 від 28.05.2020 в кількості 4 шт.;
№ 254 від 29.05.2020 в кількості 5 шт.;
№ 265 від 01.06.2020 в кількості 5 шт.;
№ 266 від 02.06.2020 в кількості 5 шт.;
№ 379 від 06.07.2020 в кількості 4 шт.; 
№ 435 від 28.07.2020 в кількості 5 шт.;
№ 471 від 10.08.2020 в кількості 5 шт.;
№ 470 від 10.08.2020 в кількості 5 шт.;
№ 477 від 11.08.2020 в кількості 3 шт.
30. Матеріали справи містять надані Позивачем акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с.27-35 т.1), з яких вбачається, у тому числі, використання Позивачем у будівельних роботах з ремонту автодороги на блок №3 шахти "Західно-Донбасська" 81шт. плит для покриття автодоріг ПАГ 18 6000х2000:
№ 1 за червень 2020 року - 12шт із варістю за одиницю 12570,68грн;
№ 5 за липень 2020 року - 40шт. із вартістю за одиницю 12570,98грн.
№ 5 за серпень 2020 року - 6шт. із вартістю за одиницю 11884,66грн;
№ 2 за вересень 2020 року - 23шт. із вартістю за одиницю 12570,68грн.
31. 11.12.2020 комісією у складі представників Позивача, а саме начальників служби з ремонту та утримання доріг Зубенко В.В., Головатюк Р.А., завідуючої буд. лабораторії Соколової-Роши І.В., ведучого спеціаліста з прийому ТМЦ Савінової В.Л., було проведено дослідження автошляху на відвал породи шахти “Павлоградська” та автошляху на блок № 3 шахти “Західно-Донбаська”, за результатами якого було складено акт огляду автодороги (а.с.а.с.36-120 т.1):
31.1. У п.5 ціього акту було визначено найменування продукції плита дорожня з/б ПАГ 18 (6000х2000х18) без вказівки заводських номерів та дати поставки (видаткової накладної), тоді як у п. 6 датою введення в експлуатацію визначено період червень - вересень 2020.
31.2. У п.9 акт визначені реквізити листів про виклик представника Постачальника (№661 від 19.10.2020, №12/1396 від 12.11.2020, №12/1487 від 09.12.2020, №757 від 02.12.2020), жоден з яких до матеріалів справи не доданий.
31.3. Пункти 10 та 11 акту огляду підставою постачання продукції визначають розглядувані договір поставки та спеціфікацію, тоді як у п.12 визначені у якості документів на підтвердження якості продукції технічні паспорти №161 від 06.07.2020, №204 від 28.07.2020, №207 від 29.07.2020, №219 від 10.08.2020, №220 від 10.08.2020 та №221 від 11.08.2020.
31.4. У п.16 акту наведено висновок комісії за підсумками дослідження 72шт. плит ПАГ 18 (6000х2000х18), укладених на автошляхах на відвал породи шахти “Павлоградська” та на блок № 3 шахти “Західно-Донбаська”, ділянка від ж/д переїзду за ходом руху навантаженого автотранспорту. На ділянці автошляху, що досліджувалась, було виявлено 53шт. плити без видимих руйнувань, 19шт. плит з частковими руйнуваннями бетону на робочій поверхні плит в місцях найбільшого прикладання навантаження від колес навантаженого автотранспорту, а саме на плитах №№ 1, 3, 4, 5, 11, 14, 16, 17, 24, 25, 30, 32, 41, 46, 48, 52, 62, 64, 65. 
Під час візуального огляду виявлено, що робоча поверхня плит не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.6.-135:2010. З 19 плит, що мають часткові руйнування, 18 плит мають ідентичний характер руйнувань, а саме: руйнування бетону на робочій поверхні плит у вигляді поздовжніх смуг у місцях найбільшого навантаження від колес навантаженого автотранспорту.
          Причинами вищевказаних руйнувань плит є приховані заводські дефекти, допущені під час виробництва. Технологія укладання плит дотримана, а їх експлуатація відповідає вимогам, що пред`являються до цього виду продукції. Згідно актів на закриття прихованих робіт підстилаючий та вирівнюючий  шари відповідають будівельним нормам та технічним вимогам. Швидкісний режим руху транспорту дотримується. Дорожні знаки встановлені у відповідності з Правилами дорожнього руху.
           31.5. У п.17 акту огляду коміся дійшла висновку про необхідність Постачальнику ТОВ “Лідер Промснаб”, згідно п. 3.4 договору № 7434-ПУ-УМТС-Т від 02.01.2019, потрібно провести заміну плит у кількості 19 шт. протягом 14 календарних днів з дати складання (підписання) цього акту. 
32. Акт № 1 від 11.12.2020 був направлений відповідачу листом з описом вкладення (а.с.122 т.1),  як вбачається з наданої позивачем роздруківки з сайту АТ “Укрпошта” про відстеження поштового відправлення, лист було вручено 21.12.2020 (а.с.123 т.1).
33. 05.01.2021 Позивач направив(а.с.124 т.1) на адресу відповідача претензію б/н від 05.01.2021 (а.с.121 т.1), в якій вимагав протягом 7 днів від дня направлення цієї претензії здійснити заміну плити дорожньої з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) в кількості 19 шт. поставленої відповідно до специфікації від 27.03.2020 згідно договору. Зазначена вище претензія була вручена представнику відповідача 11.01.2021, про що свідчить надана позивачем роздруківка з сайту АТ “Укрпошта” про відстеження відправлення.
34. Вказані в п.п.15-33 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.
35. Враховуючи означені обставини, Позивач, вважаючи свої права порушеними та посилаючись на те, що Відповідач не здійснив заміну плити дорожньої з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) в кількості 19 шт. поставленої відповідно до специфікації від 27.03.2020 згідно договору, звернувся  до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб” з наведеними позовними вимогами.
36. Апеляційним судом встановлено, що видаткові накладні (п.29 цієї постанови) не містять жодних вказівок на надані Позивачем технічні паспорти (а.с.а.с.13-18 т.2), згадувані у п.12 акту огляду автодороги від 11.12.2020.
Своєю чергою, зі змісту вказаних технічних паспортів вбачається гарантія ТОВ "Магрін ЛТД", що міцність бетону при збергінанні контрольних зразків в нормальних умовах по ДСТУ Б.В.2.7.-214:2009 досягає необхідної міцності, відповідно проектної марці у віці бетону 28 діб з дня виготовлення виробу, а також додаткове посилання на ДСТУ Б.В.2.6.-135:2000 в описі виробу (ПАГ-18):
- №161 від 06.07.2020 - на 9шт. із датою виготовлення 15.06.2020;
- №204 від 28.07.2020 - на 5шт. із датою виготовлення 20.07.2020:
- №207 від 29.07.2020 - на 5шт. із датою виготовлення 22.07.2020;
- №219 від 10.08.2020 - на 5шт. із датою виготовлення 06.07.2020;
- №220 від 10.08.2020 - на 5шт. із датою виготовлення 06.07.2020;
- №221 від 11.08.2020 - на 3шт. із датою виготовлення 07.07.2020.
37. Надані Позивачем до матеріалів справи документи (а.с.а.с.38-60 т.2) ДСТУ Б.В.2.6.-137:2010 (який взагалі не згадується у технічних паспортах, вказаних у п.36 цієї постанови) та ДСТУ Б. В.2.6.-135:2010 не містять жодних вказівок на тривалість гарантійного строку.
38. З наданої Позивачем на виконання ухвали суду копії проектно-кошторисної документації (а.с.а.с.70-120 т.2) вбачається, що на автошляху передбачалося укладання інших залізобетонних плит - ПАГ 6000х2000х14.
39. Призначена ухвалою Господарського суду Донецької області від 09.08.2021 на задоволення клопотання Відповідача судова будівельно-технічна експертиза (а.с.а.с.143-145 т.2) проведена не була, зважаючи на можливість проведення експертизи визначеною експертною установою лише в частині одного з п`яти визначених судом запитань (а.с.5 т.3), тоді як пропозицію Відповідача доручити дослідження решти запитань іншому судовому експерту - Спиридонову В.А. (а.с.а.с.13-15 т.3) розглянуто не було.
           40. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють ззобов`язальні  відносини, зокрема, Цивільний кодекс України, а також відповідних приписів Господарського кодексу України.

          VІ. Оцінка апеляційного суду:
           41. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
           42. Суть апеляційного перегляду полягає у ревізії висновків місцевого суду про обґрунтованість позовних вимог Покупця до Постачальника про зобов`язання замінити неякісний товар через приховані заводські дефекти у межах виконання гарантійних зобов`язань. Ревізія означених висновків здійснюється апеляційним судом  в контексті доводів апелянта: про розгляд справи за відсутністю належним чином повідомленого Відповідача (1); не повноту встановлення місцевим судом істотних обставин, що стосуються строку гарантійної експлуатації та моменту введення об`єкту в експлуатацію, що зумовлює застосовність до спірних правовідносин ч.1 ст.679 Цивільного кодексу України (2).
           43. Стосовно аргументу (1) Скаржника колегія апеляційного суду зазначає наступне: 
43.1. Дійсно, п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначає розгляд справи за відсутністю належним чином повідомленого учасника обов`язковою підставою для скасування рішення за апеляційною скаргою такого учасника з такої підстави.
43.2. Втім, в розглядуваному випадку Скаржник безпідставно ототожнює неотримання поштою паперової ухвали Господарського суду Донецької області від 11.04.2023, 15.05.2023 та 07.06.2023 з вирішенням справи без участі Відповідача, яке завадило останньому реалізувати процесуальні права щодо подання доказів і доведення перед судом їх переконливості, адже наявні у матеріалах справи клопотання уповноваженого представника Відповідача (а.с.а.с. 175-185 т.1), подані за допомогою електронної пошти із заявкою про надання доступу в системі «Електронний суд», а також інші подальші звернення до суду у перебігу розгляду справи спростовують твердження апелянта про необізнаність про судовий розгляд.
43.3. Більш того, ч.3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України встановлює обов`язок Відповідача подати суду наявні у нього  докази разом із відзивом (або у порядку ч.4 цієї норми письмово застерігти про причини неподання конкретних доказів та вжиті заходи на її отримання). Своєю чергою, ч.8 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України встановлює необхідність подання відзиву у визначений судом строк; у розглядуваному випадку – протягом 15-ти днів з моменту вручення ухвали від 11.05.2021 про відкриття провадження у справі, отримання та обізнаність про яку достатньою мірою підтверджується фактом подання Відповідачем згадуваних вище клопотань.
43.4. Наразі, як правильно відмічено судом в оскаржуваному рішенні, Відповідач, звертаючись у подальшому до суду з іншими процесуальними заявами, так і не реалізував свого права на подання відзиву чи надання доказів (в контексті яких апеляційний суд мав би усунути недоліки повноти розгляду та змагальності у разі застосовності п.3 ч.3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України на етапі апеляційного перегляду). Більш того, у своїй заяві від 02.06.2021 (а.с.а.с.203-204 т.1), також поданій електронною поштою, представник Відповідача взагалі просив без його участі провести підготовче засідання, а із змісту відповіді на заперечення (а.с.а.с.214-215 т.1) вбачається обізнаність представника Відповідача про перенесення судового засідання 22.06.2021, а з заяви від 30.06.2021 (а.с.а.с.223-225 т.1) про відкладання підготовчого засідання на 08.07.2021 (із встановлення цією ж ухвалою строку для подання заяв та доказів до 06.07.2021). Подані у подальшому клопотання Відповідача про призначення експертизи від 05.07.2021 (а.с.а.с.4-7 т.2) та про проведення підготовчого засідання 08.07.2021 без участі свого представника підтверджують не тільки належну обізнаність Відповідача про рух справи і ефективність саме електронного засобу комунікації з судом (адже всі звернення надсилались електронною поштою та містили адреси електронної пошти Відповідача та його представника для зворотного зв`язку, що і використовувались судом), але й про відсутність будь-яких доказів, які Відповідач хотів би надати, але не зміг через згадувані у скарзі обставини незалежного повідомлення.
43.5. Суд першої інстанції, попри заперечення Позивача, задовольнив клопотання Відповідача про залучення третьої особи та призначення експертизи із витребуванням необхідних для її проведення проектно-кошторисної документації, що знецінює зауваження Скаржника про порушення принципів рівності і змагальності під час розгляду справи.
43.6. З наявних матеріалів справи вбачається, що Господарський суд Донецької області, враховуючи загальновідомі у розумінні ч.2 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини з 24.02.2022 широкомасштабних військових дій і введення воєнного стану (які вплинули і на функціонування поштового зв`язку), після повернення матеріалів справи з експертної установи неодноразово вживав заходів для повідомлення Відповідача про рух справи (а.с. 57-65, 15, 107-110, 124-126 т.3), використовуючи, зокрема,ті засоби комунікації (адреси електронної пошти), які не тільки визначив Відповідач, але й неодноразово використовував у межах цієї справи. Жодних повідомлень Відповідача про зміну таких засобів комунікації у порядку ч.8 статті 120 Господарського процесуального кодексу України матеріали справи не містять, тому вказівка апелянта про неактуальність відповідних адрес електронної пошти апеляційним судом відхиляється у світлі такого аспекту принципу добросовісності виконання процесуальних обов`язків, як заборона суперечливої поведінки.
           44. Відносно аргументу (2) апеляційної скарги колегія зазначає про необхідність чіткого визначення нормативної регламентації  спірних правовідносин в контексті встановлення наявності/відсутності всієї сукупності обов`язкових умов для задоволення позову, вказаних у п.41  цієї постанови. 
          44.1. Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено у переглядуваному рішенні, спірні правовідносини склалися довкола постачання товару, що зумовлює застосування відповідних положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України про поставку та купівлю-продаж.               
          44.2. Враховуючи визначений представленими видатковими накладними момент поставки кожної партії товару (травень-серпень 2020), який за змістом п.п.            4.7, 4.8 договору поставки встановлює і момент виконання зобов`язань              Постачальника з поставки, та зважаючи на момент фіксації Покупцем порушень щодо якості товару (11.12.2020 - вже після стверджуваного використання товару у будівельних работах), у розглядуваному випадку мова йде не про виявлені недоліки під час вхідного контролю, а про гарантійні зобов`язання у перебігу використання товару,    що регламентовано, насамперед, розділом 3 договору та положеннями ст.ст. 675, 676, 678-680 Цивільного кодексу України і ст.ст. 268, 269 Господарського кодексу     України.
          44.3. У розглядуваному випадку захищуваним суб`єктивним правом Позивача                як Покупця є забезпеченість належної якості товару впродовж гарантійного строку його використання, тоді як порушенням виступає невиконання Постачальником обов`язку з заміни неякісного товару, що має істотний недолік, виявлений впродовж такого гарантійного строку, з якими і кореспондується такий спосіб судового захисту як примушення до виконання обов`язку в натурі з заміни товару (всі елементи доказування, визначені у п. 41 цієї постанови).
          45. Аналіз положень ч.2 ст. 675, ч.2 ст.678, ч.ч.1, 3 ст. 680 Цивільного кодексу України та ч.ч. 2, 6 ст. 269 Господарського Кодексу України вказує, що наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права і правомірність висування ним відповідних вимог до Постачальника вимагає доведення саме Позивачем наступної сукупності умов: встановлення гарантійного строку Постачальником на товар (1); виявлення упродовж такого строку істотного недоліку товару (2).                
Лише у разі доведення Позивачем означених елементів правомірно використовувати вказану в оскаржуваному рішенні презумпцію вини постачальника, спростування якої покладає на останнього тягар доведення обставин (3) виникнення відповідного дефекту внаслідок порушення Покупцем правил експлуатації або зберігання (ч.6 ст. 269 Господарського кодексу України) чи дій третіх осіб, випадку або непереборної сили (ч.2 ст. 679 Цивільного кодексу України).
           46. Як правильно вказав Скаржник, місцевий суд спрощено підійшов до розгляду цієї справи, адже не встановивши наявність елементу (1), що унеможливлює і встановлення елементу (2), суд передчасно скористався презумпцією винності постачальника та навіть у цій передчасності не був послідовний - власний висновок місцевого суду про необхідність призначення експертного дослідження, яке не було проведене не з вини Відповідача, вказує на  первісні наміри суду вжити заходи забезпечення повноти розгляду та визначитися з наявністю/відсутністю обставин (3), які можуть спростувати вказану презумпцію.          
Своєю чергою,    вказана у п. 45 цієї постанови логічна послідовність встановлення слкдоавих елементів предмету доказування Позивачем наявності захищуваного права та його порушення зумовлює необхідність надання правової оцінки не проведення призначеної місцевим судом експертизи та значення цієї обставини для правильного вирішення цього спору виключно за умов попереднього встановлення як доведених Позивачем елементів (1) і (2).
           47. Щодо елементу (1), вказаного у п. 45 цієї постанови - встановлення гарантійного строку:               
          47.1 Зі змісту рішення не вбачається висновку суду про конкретну тривалість гарантійного строку на поставлений товар, як обов`язкової умови застосованої презумпції вини щодо Відповідача.
          47.2 Своєю чергою, ч.2 ст.675 Цивільного кодексу України джерелом визначення гарантійного строку може бути закон або договір. Оскільки відповідний закон Позивачем не зазначався, а судом не встановлений (слід зазначити, що згадуваний у ч. 3 ст. 269 Господарського кодексу України річний строк не є гарантійним строком, а визначає умови початку його відліку), оскільки у даному порядку колегія апеляційного суду послуговується умовами договору поставки.
          47.3. П          ункт 3.2. вказаного договору передбачає, що гарантійний строк на продукцію визначається в сертифікатах якості заводу-виробника, паспорті, технічних умовах на продукцію, якщо інший строк не визначений у специфікаціях.                Водночас, номери і індекси стандартів, технічних умов та/або іншої технічної документації, який має відповідати якість продукції, визначаються у специфікаціях (п.2.4. договору), а надання таких документів разом із продукцією передбачено п.4.3 договору.
          47.4. Зі змісту наявної у справі специфікації від 02.01.2019 вбачається, що її умови безпосередньо не визначають/не встановлюють конкретного гарантійного строку, так само - як і відомостей щодо документів, які визначають якість у розумінні п.2.4. договору - специфікація в обох випадках посилається на неконкретизовані сертифікати якості/паспорти. При цьому, з матеріалів справи також не вбачається, що відносно опосередкованих представленими видатковими накладними поставок товару Позивач скористався передбаченим п.4.5.                договором правом відмовитися від прийняття продукції з мотивів відсутності відповідної товаросупровідної документації.
          47.5. Колегія апеляційного суду відмічає, що згадувані в акті обстеження автодороги від 11.12.2020 (а.с.а.с. 36-37 т.1.) технічні паспорти (а.с.а.с.13-18 т.2.) хоча й містять посилання на ДСТУ Б. В.2. 6-135:2010 (без визначення будь-якого аспекту контексту його застосовності) та на ДСТУ Б.В, 2.7-214:2009 (у частині гарантії набрання міцності за умов нормативного зберігання) також не визначають конкретну тривалість гарантійних строків.
          47.6. Більш того, враховуючи, що за умовами п.п.2.4., 4.3. договору паспорти мають надаватися Постачальникам одночасно з поставкою товару, а такі паспорти у розглядуваному випадку виписані Третьою особою, визначеною у якості виготовлювача продукції за матеріалами справи, одночасно з поставкою товару Постачальник об`єктивно міг надати лише паспорти, датовані заводом-виготовлювачем не пізніше дати підписання видаткової накладної між Позивачем та Відповідачем. 
- З цього приводу, співставляючи дати технічних паспортів,                згадуваних Покупцем в контексті розглядуваного спору (а.с.а.с. 13-18 т.2.), з видатковими накладними (а.с. 15-26 т.1.), що опосередковують поставку всього обсягу товару за специфікацією (52 шт. плити, тоді як лише відносно до 19 шт. були сформульовані зауваження щодо якості, розглядувані у цій справі), слід відмітити,             що вказані технічні паспорти видані відносно 32 шт. плит, тоді як за видатковими накладними у період з 06.07 по 11.08.2020 (щодо якого хронологічно можливо “прив`язати” такі паспорти) відбулася поставка лише 20 шт. плит. 
- Наразі, видаткові накладні не містять жодних вказівок на номери партії продукції, дати її виготовлення чи будь-якої іншої вказівки, за допомогою якої (окрім логіко-хронологічного підходу) зафіксовані у акті огляду автодороги №1 від 11.12.2020 недоліки певних плит покриття могли бути пов`язані із представленими Позивачем доказами поставки продукції Відповідача.
           48. Щодо елементу (2), вказаного у п. 45 цієї постанови - виявлення упродовж гарантійного строку істотного недоліку товару:
48.1. Частина 2 ст. 678 Цивільного кодексу України конкретизує визначення істотного порушення щодо якості, яке надає покупцеві право вимагати зміни товару вказівкою на 3 альтернативні/самодостатні ознаки: недоліки, які не можна усунути (1); недоліки, усунення яких пов`язане з не пропорційними витратами або затратами часу(2); недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення(3). Хоча за змістом акту огляду автодороги №1 від 11.12.2020 Покупцем                не конкретизовано, до якого виду за вказаними ознаками він відносить виявлені недоліки 19 плит (такої конкретизації не здійснено і у позові чи інших процесуальних документах Позивача, а також не визначено в переглядуваному рішенні), колегія відмічає що недоліки у даному випадку можуть розглядатися лише у контексті (1)  ознаки, оскільки п.1.12.4 ДСТУ БВ 2.6.-135:2010 (а.с.49 зворотна сторона т.2.) взагалі не допускає виправлення дефектів робочої поверхні плити.
48.2. Умовами п.п.3.6, 3.8 договору визначені вимоги щодо порядку і способу фіксації недоліків товару упродовж гарантійного строку, а саме - шляхом складання за участю постачальника Акту про надання гарантійного випадку, який повинен мати визначені обов`язкові реквізити.    Положення п.3.7. договору визначають вимоги щодо виклику представника Постачальника, який надсилається телеграмою та/або факсом чи електронним листом, отримання якого зумовлює обов`язок Постачальника забезпечити прибуття уповноваженого представника для участі             в комісії протягом 48 годин. У разі неприбуття уповноваженого представника у визначений строк, Покупець згідно п.3.9. договору набуває право одностороннього підписання Акту про настання гарантійного випадку, який є підставою для виконання постачальником гарантійне зобов`язань.
48.3. Наразі, матеріали справи не містять документу з назвою "Акт про настання гарантійного випадку", що само по собі не заперечує можливості оцінки відповідності умовам договору наявного Акту про обстеження автодороги №1                від 11.12.2020, зважаючи на його зміст:
          - п.9 цього Акту містять вказівки на докази виклику представника Постачальника, жоден з яких до матеріалів справи не поданий, так само як і лист №01/11-12 від 11.12.2020, згаданий у п.15 Акту, що унеможливлює перевірку відповідності дії з виклику вимогам п.3.7. договору. Водночас, апеляційним судом враховується що Відповідачем у перебігу розгляду справи жодних заперечень відносно цієї обставини не висловлено;
          - п.5 Акту    не містить жодних заводських номерів продукції, так само, як і п.6 не визначає конкретної дати введення в експлуатацію плит, щодо яких висловлені зауваження за якістю - вказівка на період липень - вересень 2020, що відповідає наданим Позивачем актам приймання виконаних будівельних робіт (а.с.а.с. 27-35 т.1.), не дозволяє достеменно визначити початок відліку (невизначеного за своєю тривалістю (див. п. 47 цієї постанови) гарантійного строку згідно із умовами п.3.3. договору, оскільки  вказаними актами посвідчується використання у будівництві Позивачем 81шт. плити, тоді як розглядувану специфікація передбачає поставку лише 52 шт.
48.4. Колегія апеляційного суду також відмічає, що в Акті обстеження №1 від 11.12.2020 в п.11 підставою поставки Визначено специфікацію від 27.03.2020 до договору поставки (а.с. 14 т.1), яка передбачає поставку тільки 52 шт. плит (які і були поставлені згідно наданих видаткових накладних), тоді як у п.16 Акту                вказується про обстеження 72 плит і про відсутність пошкодження у 53 одиницях плит. 
Підстави та докази, через які 19 плит з дефектами були віднесені саме до кількості поставлених відповідачем 52 шт. згідно специфікації від 27.03.2020 (враховуючи розбіжності між кількістю плит, на які були видані технічні паспорти, згадувані                у п.12 Акту обстеження (32 шт) та кількістю поставлених плит, до яких хронологічно можуть такі паспорти бути "прив`язані" (20 шт.), ані у позові (чи в інших документах Позивач), ані у переглядуваному рішенні не наведені, а з матеріалів справи апеляційним судом не вбачаються.
48.5. Апеляційний суд звертає увагу, що згідно п.16 Акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за червень 2020 вартість одиниці з 12 використаних плит становить 12570,68грн (а.с. 27 зворотна сторона т.1.), ця ж сама вартість одиниці зазначено відповідно 40 використаних плит у п.11 Акту            приймання виконаних будівельних робіт №5 за липень 2020 (а.с.30 зворотна сторона т.1.) та 23 шт. використаних у вересні 2020 плит згідно Акту приймання будівельних робіт №2 (а.с.34 зворотна сторона т.1.), тоді як вартість одиниці використаних у серпні 2020 6 плит у п.6 Акту приймання виконаних будівельних робіт (а.с.32 зворотна сторона т.1.) визначено у розмірі 11884,66грн. 
Своєю чергою, вартість поставлених Відповідачем всіх 52 штук плит і згідно специфікації, і згідно видаткових накладних визначена у розмірі 11415грн за одиницю (без ПДВ), що з ПДВ відповідно становить 13 698грн.
Отже, навіть за ознакою вартості поставленої Відповідачем плити не можуть бути ідентифіковані із плитами, використаними Позивачем у червні-серпні 2020 у будівництві автодороги, тоді як зі змістом наявних документів вбачається співпадіння Покупця, замовника та генерального підрядника в одній особі Позивача, що передбачає наслідком і співпадіння вартості поставленої та використаної у будівництві продукції.
             48.6. Колегія суддів також звертає увагу, що з наданої Позивачем на вимогу суду проектно-кошторисної документації, за якою здійснювалося укладання плит (а.с.а.с.70-120 т.2), взагалі передбачалось використання плит іншої (меншої)                товщини - ПАГ14 (6000x2000x14), ніж ті, що були поставлені Відповідачем- ПАГ18(6000x2000x18). Пояснень щодо вказаних розбіжностей матеріали справи не містять.
           49. Викладене у п.п.46-48   цієї постанови зумовлюють висновок про, те що у Позивача у розглядуваний період були правовідносини, пов`язані із використанням більшої кількості з/б плит, ніж визначено у вказаних у позові та наявних у справі специфікації і видаткових накладних, та іншої вартості, ніж були поставлені Відповідачем.
49.1. Матеріали справи не містять несуперечливих доказів, які б дозволяли ідентифікувати визначені у акті обстеження автодороги №1 від 11.12.2020 19 шт. плит з недоліками робочої поверхні як плит, що були поставлені Відповідачем саме у межах визначених Позивачем правовідносин.
49.2. Більш того,Позивач не довів, а суд першої інстанції не встановив, який конкретний гарантійний період встановлено відносно поставлених Відповідачем плит, та з якої дати такий період розпочав свій відлік відносно кожної із спірних 19 плит, якщо навіть пропускати, що виявлені недоліки були саме на поставлених Відповідачем плитах. Наразі, наявні у матеріалах справи докази (а жодна із сторін навіть не ініціювали питання про долучення додаткових доказів) не дають можливості встановити такі обставини на стадії апеляційного перегляду.
           50. Оскільки вказані вищі обставини стосуються доведення наявності захищуваного права позивача, існування відповідного гарантійного зобов`язання у Відповідача та правомірності висування вимог про зміну у дозволених діючим законодавством строках (ч.ч.1,3 ст. 680 Цивільного кодексу України,     яка взагалі не була застосована місцевим судом), а отже їх доведення є процесуальним обов`язком Позивача згідно ст.ст.13,74 Господарського процесуального кодексу України, оскільки апеляційний суд констатує недоведеність як наявності захищуваного суб`єктивного права,     так і його порушення Відповідачем. 
Тією мірою, що вказані та недоведені елементи (1) і (2), визначені у п.45                цієї постанови, передують застосуванню вказаної у ч.2 ст. 679 та ч.6 ст. 269 Господарського кодексу України презумпції вини постачальника,   у розглядуваному випадку відсутня потреба у встановленні наявності/відсутності обставин, які могли б спростувати таку презумпцію (3). Отже, питання послідовності місцевого суду у призначені, але не отримані результатів відповідної судової експертизи через обставини, які не унеможливлюють її проведення в принципі іншим експертом (експертної установою), у розглядуваному випадку не потребує конкретної правової оцінки.               
           51. Співставляючи наведені у цій постанові міркування з аргументом (2)               апеляційної скарги (п.42 цієї постанови),    колегія апеляційного суду відмічає, що незастосування належних до застосування у спірних відносинах положень ст.ст. 675, 678 та 680 Цивільного кодексу України, згадуваних апелянтом, зумовлює скасування переглядуваного рішення на підставі п.п.1,2 ч.1 та ч.2 ст. 277                Господарського процесуального кодексу України з прийняттям нового рішення -                про відмову у задоволенні позову.
           52. Такий результат апеляційного перегляду згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України зумовлює віднесення на рахунок Позивача як його витрат зі сплати судового збору за подання позову, так і стягнення з Позивача на рахунок Відповідача витрат останнього зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
    Будь-яких інших судових витрат, передбачених ч.3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України сторонами у відповідності до ч.1 ст.124 цього Кодексу не заявлялось, а отже і відсутні підстави для її розгляду чи перерозподілу.
          
          Керуючись ст.ст. 74, 76, 78, 129, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

          П О С Т А Н О В И В:

           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м. Дніпро на рішення Господарського суду Донецької області від 07.06.2023 (повний текст підписано 07.06.2023) у справі №905/691/21 задовольнити.

           2. Рішення Господарського суду Донецької області від 07.06.2023 (повний текст підписано 07.06.2023) у справі №905/691/21 скасувати.

           3. Відмовити у задоволені позовних вимог Приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”, м. Павлоград Дніпропетровської області до Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м.Павлоград Дніпропетровської область про зобов`язання вчинити певні дії, а саме виконати зобов`язання в натурі шляхом заміни плит дорожніх з/б ПАГ-18 (6000х2000х18) в кількості 19 (дев`ятнадцяти) штук, поставлених за договором поставки №7434-ПУ-УМТС-Т від 02.01.2019.

           4. Судові витрати, понесені Приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”, м. Павлоград Дніпропетровської області у зв`язку з поданням позову до суду першої інстанції, віднести на його рахунок.

           5. Судові витрати, понесені Товариством з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”,  м.Павлоград Дніпропетровської область у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”, м. Павлоград Дніпропетровської області.
          Стягнути з Приватного акціонерного товариства “ДТЕК Павлоградвугілля”,  м. Павлоград Дніпропетровської області (51400, Дніпропетровська обл.,                       м. Павлоград, вул. Соборна, 76 (юридична адреса), ідентифікаційний номер 00178353) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Лідер Промснаб”, м. Павлоград Дніпропетровської область (49000, м. Дніпро, вул. Мечникова,11, ідентифікаційний номер 37434048) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 5856,00грн.

У судовому засіданні 21.08.2023 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 23.08.2023.

Головуючий суддя                                                                    Д.О. Попков

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка