Постанова 
Іменем України
 
09 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 758/16903/21
провадження № 61-8517св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О.,  Сердюка В. В., Стрільчука В. А., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Кравець Ростислав Юрійович, на рішення Подільського районного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року у складі судді Головчака М. М. та постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року у складі колегії суддів: Кирилюк Г. М., Рейнарт І. М., Ящук Т. І., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог заяви
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва (далі - ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з поновленням трудового та страхового стажу,  виплату заробітної плати за період відсторонення.
Позовну заяву мотивувала тим, що вона працює вчителем фізики у ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6».
Зазначала, що протягом вересня, жовтня, листопада 2021 року роботодавець грубо порушував її конституційне право на працю, що полягало у незаконному вимаганні від неї медичної інформації щодо наявності щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, застосуванні обмежень її права, як працівника, щодо повноцінної роботи. 
ОСОБА_1 вказувала також, що 03 листопада 2021 року відповідач ознайомив її з повідомленням № 1, підписаним директором Репецькою Т. В. , в якому було зазначено про відсторонення її від роботи на період дії карантину, якщо вона не надасть один з таких документів: документ про  отримання нею повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, яка входить до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID?19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які входять до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; довідку про наявність абсолютних протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень.
Зазначала, що 12 листопада 2021 року відповідач ознайомив її з наказом №183/1-к від 11 листопада 2021 року «Про організаційні заходи щодо запобігання поширенню інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ № 6» за підписом виконуючої обов`язки директора СЗШ № 6 міста Києва Лебединської Т. А., згідно з яким позивача буде відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року без збереження заробітної плати та з перериванням трудового і страхового стажу до усунення причин, що зумовили відсторонення.
З 15 листопада 2021 року відповідач відсторонив ОСОБА_1 від роботи та не допустив її до виконання своїх посадових обов`язків, про що був складений протокол поліції № 44032 від 15 листопада 2021 року.
Позивач вважала наказ № 183/1-к від 11 листопада 2021 року таким, що порушує її право на працю, суперечить статтям 24 та 43 Конституції України та статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), виданий з порушенням вимог статей 32, 46 КЗпП України, суперечить нормам Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Закону України «Про державну службу».
Також зазначала, що відсторонення її від роботи здійснене з порушенням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки законодавством не передбачено порядку відсторонення від роботи невакцинованих працівників.
Таким чином, позивачка вказувала, що відсторонення від роботи позбавляє  її права на матеріальне забезпечення своєї сім`ї.
Посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_1 просила суд: скасувати наказ виконуючого обов`язки директора ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6» № 183/1?к від 11 листопада 2021 року «Про організаційні заходи щодо запобігання поширенню інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ № 6» з поновленням її трудового та страхового стажу; стягнути на її користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного відсторонення від роботи за період з 15 листопада 2021 року до дня ухвалення судом рішення.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Подільський районний суд міста Києва своїм рішенням від 10 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року, позов ОСОБА_1 залишив без задоволення.
Суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що вимоги відповідача щодо наявності вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS?CoV-2, ґрунтуються на законі, та, з огляду на потребу охорони здоров`я працівників освітньої сфери, є виправданими, оскільки у цьому питанні превалює принцип важливості  суспільних інтересів  над  особистими. 
В рішеннях судів також вказано, що доказів наявності у позивача необхідного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення нею надано не було.
Також зазначено, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Таким чином, вказали, що відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України    від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Суди зауважили, що ОСОБА_1 як вчитель середньої загальноосвітньої школи зобов`язана організовувати та здійснювати освітній процес із здобувачами освіти, створювати безпечне освітнє середовище, що зумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками цього закладу, здобувачами освіти, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS?CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, тому відповідач правомірно був змушений ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.
Також суди вказали, що переведення відповідачем з 15 листопада 2021 року до 19 листопада 2021 року роботи закладу освіти в дистанційний режим для учнів 1-11 класів не може бути достатньою підставою для висновку, що   відповідач міг організувати для відповідача в індивідуальному порядку дистанційну (надомну) форму роботи й поза межами вказаного періоду, який є незначним.
Суди також посилались на відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки підстави для скасування наказу про відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У червні 2023 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Кравець Р. Ю., подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду й ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
У касаційній скарзі як на підставу оскарження судових рішень заявниця посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку), зокрема, вказує на неврахування апеляційним судом висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 лютого 2023 року у справі № 130/3548/21, постановах Верховного Суду від: 01 березня 2023 року у справі № 613/1947/21 (провадження № 61-8881св22), 01 березня 2023 року у справі № 565/1559/21 (провадження № 61-7726св22), 01 березня 2023 року у справі № 607/20853/21 (провадження № 61-7454св22), 01 березня 2023 року у справі № 279/6558/21 (провадження № 61?9186св22), 01 березня 2023 року у справі № 295/17426/21 (провадження № 61-9557св22), 01 березня 2023 року у справі № 130/3550/21 (провадження № 61-4405св22), 01 березня 2023 року у справі № 688/51/22, 01 березня 2023 року у справі №464/9030/21 (провадження № 61-9521св22), 01 березня 2023 року у справі № 144/1793/21 (провадження № 61-7530св22). 
Заявник зазначає, що апеляційним судом також не було враховано тієї обставини, що відповідачем були впроваджені додаткові обмежувальні заходи в навчальному закладі, які вказували на ймовірну можливість зменшення соціальних контактів позивачки з учнями, а також запровадження дистанційної форми праці, на підтвердження чого позивачкою було надано суду відповідні докази.
Також вказує, що відсторонення її від роботи призвело до незаконного та непропорційного втручання у право на приватне життя та порушення її права на працю.
Інші учасники справи не скористалися своїм правом подати відзив на касаційну скаргу, заперечень щодо її вимог та змісту до Верховного Суду не надіслали.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 19 червня 2023 року відкрив касаційне провадження, витребував справу з суду першої інстанції. 
У липні  2023 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою від 06 липня 2023 року Верховний Суд призначив справу до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що повідомленням № 1 від 03 листопада 2021 року відповідач письмово повідомив ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а саме про те, що на підставі Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 до 05 листопада 2021 року позивач має надати: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини (зелений сертифікат), які включені до переліку дозволених для використання у надзвичайних ситуаціях. Вказано, що позивач може надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.
Роз`яснено, що у разі, якщо ОСОБА_1 не надасть один із зазначених документів до 05 листопада 2021 року, її буде відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення  від інфекційних хвороб».
Із зазначеним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлено 03 листопада 2021 року.
На вказане повідомлення ОСОБА_1 надала заперечення від 11 листопада 2021 року, отримане відповідачем 12 листопада 2021 року (вх. № 3-03/01) (а. с. 14-17).
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно зі статтею 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду не відповідають.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з правомірності відсторонення позивача від роботи через відсутність щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 
Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновками судів, враховуючи таке.
Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. 
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
Велика Палата Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) також зробила висновок, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 15 серпня 2011 року обіймала посаду вчителя фізики у ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6». 
Як вже зазначено вище, 12 листопада 2021 року відповідач ознайомив ОСОБА_1 з наказом № 183/1-к від 11 листопада 2021 року «Про організаційні заходи щодо запобігання поширенню інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ № 6», згідно з яким позивача мали відсторонити від роботи з 15 листопада 2021 року без збереження заробітної плати та з перериванням трудового і страхового стажу до усунення причин, що зумовили відсторонення.
З 15 листопада 2021 року відповідач відсторонив ОСОБА_1 від роботи та не допустив її до виконання своїх посадових обов`язків, про що був складений протокол поліції № 44032 від 15 листопада 2021 року.
Позивач вважала, що зазначений наказ про відсторонення від роботи порушує її право на працю, суперечить статтям 24 та 43 Конституції України та статті 2-1 КЗпП України, виданий з порушенням вимог статей 32, 46 КЗпП України, суперечить нормам ЦК України, Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Закону України «Про державну службу».
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанції, вказавши, що ОСОБА_1 як вчитель середньої загальноосвітньої школи зобов`язана організовувати та здійснювати освітній процес із здобувачами освіти, створювати безпечне освітнє середовище, що зумовлює службову необхідність у контактуванні з іншими працівниками цього закладу, здобувачами освіти, застосовуючи до позивачки такий захід як відсторонення від роботи, не врахували об`єктивної можливості організації для позивача дистанційної роботи. 
У постанові від 29 січня 2021 року у справі № 922/51/20 Верховний Суд наголосив на необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.
Так, у матеріалах справи міститься наказ ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6» від 29 жовтня 2021 року № 141 «Про організацію освітнього процесу в закладі в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки», відповідно до якого з 01 листопада 2021 року переведено роботу освіти закладу в дистанційний режим для учнів 1-11 класів.
Висновок апеляційного суду про те, що відповідач не міг організувати для позивача в індивідуальному порядку дистанційну (надомну) форму роботи у зв`язку з незначним періодом перебування закладу освіти в дистанційному режимі суперечить змісту самого наказу, оскільки строк, на який відповідачем переведено освітній процес в такий режим, в цьому наказі встановлений не був.
Окрім цього, для позивача, як вчителя фізики,  зазначеним наказом не передбачалось і чергування в школі. Так, пунктом 3 наказу відповідача від 29 жовтня 2021 року № 141 затверджено графік чергування вчителів інформатики для організації технічної допомоги педагогічному персоналу та забезпечення доступу до комп`ютерної техніки учнів, що не мають власних засобів комунікації з учителями. 
З огляду на викладене, влаштовуючи освітній процес в школі в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки шляхом встановлення дистанційного  режиму,  роботодавець не міг передбачити тривалість вжитих заходів.  
Таким чином, враховуючи те, що повідомлення про необхідність щеплення від COVID-19, з яким позивача ознайомлено 03 листопада 2021 року, та саме відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося в період перебування закладу освіти в дистанційну режимі, відповідач не обґрунтував необхідності   та не довів, що позивач, працюючи поза межами закладу освіти з використанням технологій дистанційної форми викладання, створював загрозу для учнів чи працівників закладу освіти, яка б вимагала вжиття такого непропорційного заходу втручання у право на працю.
У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. Отже, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.
Проте, у цій справі відповідачем не доведено, а судами не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 .
За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивачки на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. 
Отже, у зв`язку з викладеним, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині визнання незаконним та скасування оскарженого наказу про відсторонення позивача від роботи належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Щодо позовних вимог про поновлення трудового і страхового стажу та стягнення середнього заробітку за період відсторонення
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. … У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19)).
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. 
Відмовивши в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суди не вирішували по суті вимог про поновлення трудового і страхового стажу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обставин, необхідних для вирішення цих питання, не встановлювали.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Окрім того, з огляду на зміст позовної заяви, фактичними підставами позову, тобто обставинами, якими позивач обґрунтувала свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, зазначено наказ про її відсторонення, виданий відповідачем. Разом з тим, правовими підставами позову не вказано нормативно-правових актів, якими врегульовано питання про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника. 
Вимоги позивача про поновлення на роботі, поновлення трудового і страхового стажу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не були предметом перегляду судами попередніх інстанцій, оскільки такі вимоги є похідними від вимоги про скасування наказу, та їх задоволення залежить від встановлення факту незаконності такого звільнення.
Слід також зазначити, що наказом ЗНЗ І?ІІІ ступенів «СЗШ № 6» від 25 лютого 2022 року № 49-к «Про призупинення дії наказів про відсторонення від роботи працівників закладу» ОСОБА_1 допущено до роботи.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що оскаржувані судові рішення суду першої та апеляційної інстанції ухвалені без додержання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню: в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову, в частині вирішення позовних вимог про поновлення трудового і страхового стажу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо судових витрат
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028сво18)).
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Кравець Ростислав Юрійович, задовольнити частково.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва про визнання незаконними та скасування наказу скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва про визнання незаконним та скасування наказу задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ  Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва від 11 листопада 2021 року № 183/1-к «Про організаційні заходи щодо запобігання поширенню інфекційної хвороби COVID-19 в СЗШ № 6». 
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 10 лютого 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів «Середня загальноосвітня школа № 6» Подільського району міста Києва про поновлення трудового і страхового стажу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                 В. М. Ігнатенко
                                                                                                            С. О. Карпенко
В. В. Сердюк
В. А. Стрільчук