КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 754/773/22                                      Головуючий у суді першої інстанції - Лісовська О.В.
Номер провадження № 22-ц/824/2030/2023                                       Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
   ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2023 року                                                                                             м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
ВСТАНОВИВ:
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «Мілоан» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який мотивував тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В. перебуває виконавче провадження НОМЕР_1, відкрите на підставі виконавчого напису № 13210 від 20 липня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з нього на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості в розмірі 24 150 грн. 
Позивач вважає, що вчинення виконавчого напису здійснено з порушенням чинного законодавства, а саме з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, провадження щодо виконання зазначеного виконавчого напису є неправомірним, а тому такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. 
Зазначав, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від стягувача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чека тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі є безспірними. 
Наголошує, що між сторонами кредитні договори не укладались та нотаріально не посвідчувались, ОСОБА_1 коштів від відповідача не отримував, а тому і не мав перед ним заборгованості.
Таким чином, вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив норми закону.
Також зазначав, що виконавчий напис вчинено з порушення ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. 
Крім того, банк не надав нотаріусу документ, що підтверджував би отримання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень. 
У позові вказував, що на виконання оскаржуваного виконавчого напису було звернуто стягнення на заробітну плату ОСОБА_1 та стягнуто частину суми коштів (12 031, 46 грн.), зазначеної у виконавчому напису
На підставі викладеного позивач ОСОБА_1 просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 13210 від 20 липня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., повернути кошти у розмірі 12 031, 46 грн., що були незаконні стягнуті з позивача на підставі виконавчого напису та стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 25 000 грн., витрати на відправку кореспонденції у розмірі 500 грн. та понесений судовий збір у сумі 1 446,40 грн.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 13210 від 20 липня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Міолан» заборгованості у розмірі 24 150 грн. Стягнуто з ТОВ «Міолан» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 992,40 грн.В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої вказує, що суд дійшов передчасного висновку про ненадання стороною позивача доказів розміру стягнутих з нього грошових коштів за виконавчим написом, оскільки позивачем було заявлено про неможливість отримання доказів, а судом задоволено клопотання про витребування такої інформації у роботодавця ОСОБА_1 .
Разом з тим, апелянт зазначає, що ухвала про витребування інформації не направлялась на адресу роботодавця ОСОБА_1 , а суд передчасно закрив підготовче засідання, не перевіривши факту отримання ухвали стороною, не застосував до неї заходи процесуального примусу, та фактично провів розгляд справи за відсутності доказів витребуваних судом, внаслідок чого й не був у змозі встановити розмір стягнутих з позивача коштів.
Посилаючись на правовий висновок, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі №922/445/19 про те, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Відтак, апелянт вказує, що ним було надано суду попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат на правову допомогу. Таким чином, висновки суду про відмову в стягненні судових витрат з огляду на те, що позивачем не надано фінансових документів щодо сплати коштів на користь адвоката у рахунок витрат на правничу допомогу, були необґрунтованими, оскільки витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено
Разом з тим,  ОСОБА_2 посилається й на те, що судом стягнуто суму сплаченого судового збору у розмірі 992,40 грн., в той час як позивачем було сплачено судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн. та за подання позовної заяви в сумі 992,40 грн., а в загальному 1 446, 40 грн., а питання про стягнення з відповідача витрат на відправку кореспонденції судом взагалі не розглядалось.
Враховуючи викладене, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а також стягнути з відповідача судові витрати, понесені в суді першої та апеляційної інстанції.
21 листопада 2022 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ТОВ «Мілоан», у якому вказує, що вимога про повернення безпідставно набутих коштів є вимогою майнового характеру, натомість судовий збір позивачем сплачено лише за одну вимогу немайнового характеру.  
Крім того, матеріали справи не містять будь-яких доказів щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача коштів у сумі 12 031,46 грн., а належним доказом такого стягнення у межах виконавчого провадження можуть бути лише матеріали такого виконавчого провадження, доступ до якого був у ОСОБА_1 .
Вказує, що суд дійшов правильного висновку, що позивачем взагалі не надано документального підтвердження понесених витрат на адвоката та детального опису виконаних ним робіт, що позбавило суд можливості встановити розмір понесених витрат, їх обгрунтованість та співмірність справі. А також відповідач вважає, що понесені витрати на відправку кореспонденції стороною позивача жодним чином не підтверджені, а тому також не підлягають до стягнення.
Відтак, у відзиві відповідач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення. Судові витрати в повному обсязі покласти на позивача. 
Сторони у справі, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явилися повторно, доказів поважності неявки до суду не подали. 
У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, суд першої інстанції встановив, що 20.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за № 13210, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості у розмірі 24150,00 грн.
02.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Р.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження НОМЕР_1.
02.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Р.В. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
Вирішуючи вказаний спір та  задовольняючи частково позов у частині визнання таким. що не підлягає виконанню  виконавчий напис нотаріуса, суд виснував, що  позивачем наведено достатньо доказів на підтвердження підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Даний висновок суду першої інстанції  мотивований тим, що вказаний виконавчий напис нотаріусом Житомирського МНО  Горай О.С.  вчинений з порушенням  вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»  та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача у справі ТОВ «Мілоан»  грошових коштів та в частині стягнення на користь  позивача  витрат по сплаті послуг правничої допомоги суд першої інстанції дійшов висновку про не доведеність зазначених вимог. 
Апеляційний суд  погоджується із висновком суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, але не може погодитися із висновками суду першої інстанції щодо  відмови у стягнення на користь позивача  безпідставно стягнутих із нього грошових коштів на користь МТОВ «Мілоан» за виконавчим написом який виданий  з порушення чинного законодавства , а також в частині розподілу судових витрат. 
Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в частині відхилених позовних вимог не  відповідає з огляду на наступне.
Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду  від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц.
Згідно підпункту 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок), для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Підпунктами 3.1 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172. (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.
Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.
Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" було визнано незаконною та не чинною.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.
З огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений.
Пункт 1 зазначеного Переліку, в чинній на день вчинення виконавчого напису редакції, регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України "Про нотаріат", Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.
З наданих,   відповідачем у справі ТОВ «Мілоан», доказів до відзиву на  позовну заяву вбачається, що  між 12 березня 2020 року між ТОВ «Мілоан» та  ОСОБА_1 був укладений  кредитний договір №1525131  за умовами якого  ТОВ надало ОСОБА_1 кредит у розмірі 7000 грн.  з виплатою  процентів за користування кредитом у розмірі 5250 грн. зі сплатою комісії у розмірі 1400 грн. Кредит був наданий на 30 днів з 12 березня 2020 року . Вказаний правочин учинений у письмовій формі, без нотаріального посвідчення (а.с. 141-149 т.1) .   
20 липня 2020 року приватний нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С. посвідчений виконавчий  напис   про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Мілоан»  заборгованості за  вказаним вище кредитним договором у розмірі 24150 грн. за період з 11 квітня по 10 червня 2020 року (а.с. 149 т.1). 
Враховуючи викладені норми матеріального права та  обставини справи колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання указаного  виконавчого напису нотаріуса  таким, що не підлягає виконання, оскільки зазначений виконавчий напис не був посвідчений нотаріально, а сума стягнута за вказаним написом не була безспірною.
Перевіряючи доводи апелянта в частині не правильності вирішення судом першої інстанції спору щодо стягнення із відповідача на користь ОСОБА_1 фактично стягнутих грошових коштів шляхом їх відрахування із заробітної плати у розмірі 12031,46 грн, то колегія суддів враховує наступні норми матеріального та процесуального законодавства та також  надані сторони докази. 
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
З врахування того, що судом встановлено, що  виконавчий напис від 20 липня 2020 року  вчинений приватним нотаріусом Житомирського МНО Гораєм О.С., з порушенням чинного законодавства, що врегульовує зазначені правовідносини, тому визнати правомірним ( на підставі та з дотриманням  законодавства)  набуття  грошових коштів відповідачем ТОВ «Мілоан»   колегія суддів не може, а тому дані кошти повинні бути повернуті позивачу  згідно до положень ст. 1212 ЦК України. 
Частинами 1-5  статті 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
              Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч.1 ст. 84 ЦПК України).
             Як вбачається із матеріалів справи,  позивач у справі звертаючись до суду вказаним позовом заявляв клопотання про витребування  від ТОВ «Видавництво «Діалог Пресс» ( місця його роботи) доказів щодо факту та розміру утриманих із заробітної плати грошових коштів на виконання вищевказаного виконавчого напису (а.с. 67 т.1). 
Вказане клопотання хоч у було задоволено ухвалою суду від 16 лютого 2022 року ( а.с. 107 т.1), однак належних доказів щодо направлення вказаної ухвали до ТОВ «Видавництво «Діалог Пресс»  матеріали справи не містять.  Разом із тим суд своєю ухвалою від 25 травня 2022 року дійшов висновку про  наявність підстав для закриття підготовчого засідання і в подальшому ухвалив рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 в частині  стягнення грошових коштів  за недоведеністю .
Колегія суддів враховує рішення суду в цій частині необґрунтованим та таким,  що підлягає скасування з ухвалення нового про стягнення з відповідача у справі ТОВ «Мілоан» на користь позивача отриманих за неправомірно виданим виконавчим написом   12031,46 грн. в межах суми заявленого позову .
Так, відповідно до письмових доказів наданих  на виконання ухвали Київського апеляційного суду від 25 січня 2023 року ТОВ «Видавництво «Діалог Пресс» з заробітної плати ОСОБА_1 на виконання виконавчого напису №13210 від 20 липня 2020 року утримано та перераховано ТОВ «Мілоан» 12986,93 грн.(а.с. 100-136). 
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Разом із позовною заявою позивачем було подано клопотання про розподіл судових витрат й було заявлено попередній (орієнтовний) розмір судових витрат, який становить 26 946,40 грн, з яких 25 000 грн становлять витрат на правничу допомогу адвоката, 1 446,40 грн - судовий збір, 500 грн - витрати на відправку кореспонденції.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) закріплено принцип доступу до правосуддя.
Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Здійснюючи тлумачення положень Конвенції, ЄСПЛ у своїх рішеннях указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення від 28 травня 1985 року у справі «Ашингдейн проти Сполученого Королівства»).
Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).
Пунктом 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)
Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  видами адвокатської діяльності, зокрема, є:
- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;
- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;
- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
У статті 133 ЦПК України перелічено види судових витрат. Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до положень статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.
Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19).
Так, на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу представником позивача було надано ордер серії ВО №1029675 від 28 грудня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_2 має право представляти інтереси ОСОБА_1 в Деснянському районному суді міста Києва та Київському апеляційному суді (а.с.22, т.1). 
В матеріалах справи міститься також заява про розподіл судових витрат від представника позивача, відповідно до якої позивач очікує понести судові витрати у розмірі 26 946,40 грн, з яких 25 000 грн становлять витрат на правничу допомогу адвоката, 1 446,40 грн - судовий збір, 500 грн - витрати на відправку кореспонденції (а.с.51-52, 85-91, т.1).
Представником позивача також було надано копію договору про надання правової допомоги від 27 грудня 2021 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (а.с.88-89, т.1), копію Додатку №1 від 27 грудня 2021 року до договору про надання правової допомоги від 27 грудня 2021 року, відповідно до якого сторони погодили ціни на виконання послуг, зокрема, було встановлено: написання та направлення заяви про забезпечення позову - 4 год. 4 000 грн; написання та направлення позовної заяви - 8 год. 8 000 грн; написання та направлення заяв, клопотань - 2 год. 1 000 грн; написання та направлення клопотання про витребування доказів - 1 год. 1 000 грн; написання та направлення клопотання про розподіл судових витрат - 1 год. 1 000 грн; написання та направлення заяви про зміну підстав позову - 6 год. 6 000 грн; написання та направлення заяви про зміну предмета позову - 1 год. 1 000 грн; написання та направлення відповіді на відзив - 3 000 грн (а.с.90, т.1).
Крім того, відповідно до Додаткової угоди №1 від 27 грудня 2021 року до договору про надання правової допомоги від 27 грудня 2021 року, сторони обумовили фіксований розмір гонорару, а саме 25 000 грн. Сторони також передбачили, що клієнт оплачує витрати, необхідні для виконання послуг - судовий збір, вартість проведення експертизи та оплату вартості висновків фахівці, поштові витрати, витрати, пов`язані із прибуттям до суду - транспортні витрати (а.с.91, т.1).
Апеляційним судом також було встановлено, що відповідач по справі у поданому відзиві на позовну заяву заявляв клопотання про зменшення розміру судових витрат, які просить стягнути позивач по справі, а також щодо цього було подано окрему заяву (а.с.169-171, 180-181, т.1).
Так, відповідач наполягав на тому, що дана справа не є складною, а послуги/роботи адвоката не потребують значних зусиль, від адвоката не вимагається значного часу на виконання відповідних робіт (надання послуг), а обсяг наданих адвокатом послуг є незначним. 
Враховуючи, що апеляційний суд доходить висновку задоволення позовних вимог позивача про стягнення грошових коштів, набутих без відповідної  правової підстави у розмірі 12 031,46 грн, а також враховуючи принцип пропорційності та справедливості, подану відповідачем заяву про зменшення понесених судових витрат на правничу допомогу, апеляційний суд доходить висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 12 000 грн понесених судових витрат на правничу допомогу.
Крім того, щодо понесених позивачем витрат по відправленню поштової кореспонденції, то апеляційний суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що доведеною сумою стягнення в цій частині є 349,20 грн, що підтверджується відповідними квитанціями, наявними в матеріалах справи:
Квитанція від 10 січня 2022 року на суму 58,80 грн (а.с.54,83 т.1 - одна й та сама квитанція);
Квитанція від 10 січня 2022 року на суму 58,80 грн (а.с.59,76, т.1 - одна й та сама квитанція);
Квитанція від 10 січня 2022 року на суму 58,80 грн (а.с.62, т.1);
Квитанція від 10 січня 2022 року на суму 58,80 грн (а.с.63, т.1);
Квитанція від 10 січня 2022 року на суму 58,80 грн (а.с.70, т.1);
Квитанція від 28 грудня 2021 року на суму 55,20 грн (а.с.96, т.1).
Враховуючи, що ОСОБА_1 за подачу позовної заяви сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн (а.с.13, т.1), а за подачу апеляційної скарги 2 977,20 грн (а.с.10, 30, т.2), що разом становить 3 969,60 грн, то апеляційний суд стягує вказаний розмір судового збору з відповідача на користь позивача.
Керуючись  ст. 1212 ЦК України, ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат»,  статтями 137, 141, 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково. 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення грошових кошті набутих без відповідної правової підстави, та в частині стягнення витрат на правничу допомогу  скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позов задовольнити. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «Мілоан» (юридична адреса 04107 м. Київ, вул. Багговутівська, буд. 17-21, код ЄДРПОУ 40484607) на користь ОСОБА_1   12 031,46 грн безпідставно набутих коштів, 3 969,60 грн, понесених судових витрат по сплаті судового збору, 349,20 грн витрат по відправленню поштової кореспонденції,та 12 000 грн, понесених витрат з оплати послуги на дання правничої допомоги, а всього 28 350, 26 грн (двадцять всім тисяч триста п`ятдесят гривень двадцять шість копійок).  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Постанова виготовлена 30 серпня 2023 року.
 
Головуючий суддя :                                                                    М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                  Т.Ц.Кашперська                                                                                                                     В.О.Фінагеєв