УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/98/22 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т. М. 
Категорія 80 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
                       
головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Зінчук Д.С.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №274/98/22 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відшкодування середньої заробітної плати та стягнення моральної шкоди 
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2022 року, яке ухвалене під головуванням судді Вдовиченко Т.М. у м.Бердичеві, 

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 29 липня 2022 року просив: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» від 08 грудня 2021 року №650; зобов`язати АТ «Українська залізниця» нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення від роботи, а саме з 09 грудня 2021 року, і до часу допуску його до роботи; стягнути моральну шкоду в сумі 50 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що працює на посаді бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця». Наказом начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» від 08 грудня 2021 року №650 його відсторонили від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. Вважає відсторонення від роботи неприпустимим та таким, що порушує його права, оскільки вимога про необхідність проведення обов`язкового щеплення від COVID-19 та пред`явлення керівникові виробничого підрозділу, де він працює, відповідного документу про вакцинацію або висновку лікаря про наявність протипоказань до щеплення є незаконною та такою, що порушує вимоги Конституції України. Вважає, що були відсутні будь-які законні підстави для примушування його до вакцинації та відсторонення від роботи на цій підставі, оскільки в силу положень п.1 ст.92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить постанова КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153. У зв`язку з порушенням його права на працю, він зазнав душевних страждань, втратив нормальні життєві зв`язки як працездатна особа, що втратила єдине джерело доходів для матеріального забезпечення себе та своєї сім`ї.

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2022 року позов задоволений частково. Визнаний незаконним та скасований наказ начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» від 08 грудня 2021 року №650 в частині відсторонення від роботи бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року до часу усунення причин відсторонення від роботи. Стягнуто з АТ «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 грудня 2021року до 02 березня 2022 року в сумі 65 238,66 грн, без утримання податків й інших обов`язкових платежів. Вирішено питання судових витрат.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, АТ «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, відповідач просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що по-перше, постановою КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 на керівників не покладений обов`язок отримання подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби; по-друге, у травні 2017 року КМУ було ухвалене рішення про ліквідацію Державної санітарно-епідеміологічної служби та у лютому 2020 року була відновлена посада головного державного санітарно-епідеміологічного лікаря , але не всієї служби СЕС. По-третє, відповідно до п.5 частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» підприємства зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій. Правова норма врегулювала поведінку підприємств у взаєминах з відповідним контролюючи органом, але це не означає, що без владного припису керівник не повинен забезпечувати дотримання законодавства та самостійно реагувати на його порушення. Відповідні повноваження надає ст.46 КЗпП України, якою передбачено право на відсторонення працівника від роботи в інших випадках, передбачених законодавством. Окрім того, ОСОБА_1 був відсторонений від роботи наказом начальника Виробничого підрозділу Козятинська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 18 грудня 2021 року №650, але суд першої інстанції скасував наказ підприємства, якого не існує та у матеріалах справи зовсім інший наказ, ніж той, що скасував суд першої інстанції. З огляду на вищевикладене, скаржник наполягає на тому, що суд першої інстанції неправильно витлумачив ст.ст.7,27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», п.41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 та безпідставно не застосував ст.46 КЗпП України, яка підлягала застосуванню та скасував наказ підприємства, якого не існує. Також відповідач посилається на те, що заробітна плата виплачується саме за виконану роботу. Відсторонення працівника від роботи це призупинення виконання працівником своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів підстав, передбачених законодавством, що відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Позивач з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року не працював, а відповідно до частини четвертої ст.113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Посилається на те, що відповідач неправильно оформив відсторонення його від роботи, про що він детально зазначив в заяві про уточнення позовних вимог. Після оголошення воєнного стану, а саме із 03 березня 2022 року його допущено до роботи на підставі наказу начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» від 02 березня 2022 року №139. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим. Наголошує на тому, що щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не є обов`язковим. Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений частиною шостою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», де зазначено, що у разі, коли особа відмовляється від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у неї відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови надати таке підтвердження – засвідчити це актом у присутності свідків. Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень закон не містить. Європейська хартія прав пацієнтів у ст.6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів. Конституція України та Цивільний кодекс України гарантують ці права на національному рівні. Відповідач не довів, що обмежувальний захід у виді відсторонення його (позивача) від роботи, до якого вдався роботодавець, і який мав для нього (працівника) негативні наслідки, оскільки він та його сім`я були позбавленні засобів для існування та залишені без альтернативного джерела для забезпечення навіть фізичного існування (харчування), сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом. Його відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та його самого. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом – актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України.

У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог, - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Позивач у судове засідання не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи завчасно повідомлений судовою повісткою (а.с.218). Про причину неявки не повідомив та клопотання про відкладення судового засідання не спрямовував. У разі неповідомлення про причини неявки вважається, що учасники судового засідання не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що ОСОБА_1 знаходиться із відповідачем у трудових правовідносинах із 1995 року, а останній час працює на посаді бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця».

Роботодавцем 30 листопада 2021 року складений акт про те, що позивач поінформований про зміст листа-ознайомлення, але підтвердити ознайомлення своїм підписом відмовився (а.с.62), а 08 грудня 2021 року відповідачем складений акт про те, що ОСОБА_1 не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я (а.с.63).

Наказом начальника виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 08 грудня 2021 року №650 позивач був відсторонений від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення (а.с.10). Одночасно у наказі прописано, що відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівництво виробничого підрозділу. На час відсторонення нарахування заробітної плати не здійснювалося. Позивач із наказом ознайомлений 08 грудня 2021 року.

Наказом начальника виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 02 березня 2022 року №139 ОСОБА_1 допущений до роботи працівника виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» - бригадира (звільненого) з поточного утримання й ремонту колії та штучних спору 6 розряду дев`ятого околодку з 03 березня 2022 року (а.с.64). Підстава: наказ МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153.

Відстороняючи позивача від роботи, відповідач послався на положення ст.46 КЗпП України, частину другу ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393, пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020рку №1236, та врахував лише ту обставину, що ОСОБА_1 не надав підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

Частиною першою ст.46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст.ст.9,19,118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст.21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій ст.21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини
і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом – актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої ст.4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно з ст.11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику
у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта–шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі – Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджений Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі – Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Українська залізниця».

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 був доповнений пунктами 4–6, відповідно до яких до цього Переліку увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року №80, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: – на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої ст.94 КЗпП України, частини першої ст.1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу»; – відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; – строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

За таких обставин, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, з подальшими змінами (далі Інструкція №66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності — це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу».

За таких обставин, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Щодо пропорційності відсторонення ОСОБА_1 від роботи легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя, колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення ОСОБА_1 від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не лише з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Ураховуючи викладене, при застосуванні до працівника передбачених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів роботодавцем не здійснено жодної індивідуальної оцінки виконуваних ОСОБА_1 трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час виконання обов?язків особисто контактувати з іншими людьми. 

Суд першої інстанції не встановив фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Апеляційна скарга, як і наказ, яким позивача відсторонено від роботи, не містять доводів та посилань щодо індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків. Отже, відповідач не довів, що позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» тощо.

Із огляду на вищевикладене, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він апріорі працював у виробничому підрозділі «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», усі працівники АТ «Укрзалізниця» підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, а відтак правомірним.

Доводи апеляційної скарги про те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору спростовуються висновками Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21, відповідно до яких, у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не лише з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. 

Отже, відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність у службовому контактуванні позивача із певним колом інших працівників товариства, що підвищувало б ризик інфікуватися самому коронавірусом та/або сприяти у подальшому поширенні інфекції, неможливість організації позивачу іншої форми роботи тощо. Тобто, одна лише приналежність позивача до працівників товариства, яке має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, ще не є достатньою підставою для втручання у право позивача на працю та право заробляти працею на життя шляхом обмеження такого права у спосіб відсторонення від роботи. Таке втручання дозволяється лише у виключних випадках, який відповідачем не доведений. Необхідність відсторонення ОСОБА_1 не доведена, що він, працюючи бригадиром (звільненим) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 виробничого підрозділу «Козятинська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», створював загрози (ризики), які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Суд першої інстанції по суті правильно вирішив спір, але при цьому допустив помилку у назві структурної одиниці АТ «Укрзалізниця», зазначивши «Відокремлений підрозділ Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця», а не «Виробничий підрозділ Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця».

Відповідно до положень ст.376 ЦПК України колегія суддів апеляційного змінює рішення суду першої інстанції та заміняє у абзаці другому резолютивної частини рішення суду першої інстанції словосполучення «наказ начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» наступним словосполученням - «наказ начальника виробничого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця».

Посилання в апеляційній скарзі на безпідставність стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, оскільки не передбачено обов`язку роботодавця зберігати за працівником заробітну плату на період відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спростовується тим, що при нарахуванні сум за час неправомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити із норм КЗпП України, за якими роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (п.12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21).

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та відмови у відшкодуванні моральної шкоди колегія суддів апеляційного суду залишає без змін, ураховуючи, що у цій частині рішення ухвалено судом першої інстанції з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги рішення суду першої інстанції у цій частині не змінюють.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2022 року змінити, замінивши у абзаці другому резолютивної частини словосполучення «наказ начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» наступним словосполученням «наказ начальника виробничого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця».
У решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 17 липня 2023 року.