ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2023 р.	Справа № 440/7892/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08.12.2021, головуючий суддя І інстанції: Н.Ю. Алєксєєва, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 17.12.21 по справі № 440/7892/21
          за позовом     Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг Полтавської області"  
          до      Державної аудиторської служби України     третя особа      Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" 
          про визнання протиправним та скасування висновку,

                                                            ВСТАНОВИВ:

У липні 2021 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (надалі – позивач, ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (надалі відповідач, Держаудитслужба), в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужба від 23.06.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2021-03-15-003176-а.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року залучено до участі у справі №440/7892/251 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" (надалі також ТОВ "Укртрансміст").
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року задоволено позов ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-03-15-003176-а від 23 червня 2021 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужба на користь ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 грн 00 копійок.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що факт порушення позивачем законодавства є доведеним, оскільки тендерна пропозиція учасника переможця торгів не відповідає кваліфікаційному критерію в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, отже тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником. Вказані обставини також підтверджено судом першої інстанції, проте незважаючи на порушення позивачем Закону України "Про публічні закупівлі", скасовано спірний висновок відповідача. Відповідач вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині невідповідності зобов`язальної частини висновку критерію «пропорційності», оскільки договір є результатом процедури закупівлі, яка проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", отже вимога щодо усунення порушень шляхом розірвання договору є абсолютно обґрунтованою та законною. Також, вказує на безпідставне врахування судом першої інстанції постанови Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, оскільки правовідносини у цій справі не є тотожними справі, що розглядається з огляду на різне правове регулювання.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року  апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задоволено. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08.12.2021 по справі № 440/7892/21 скасовано.
Прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 11 травня 2023 року по справі № 440/7892/21 касаційну скаргу ТОВ “Укртрансміст” задоволено частково.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду.
На підставі протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями  вказану справу передано в провадження колегії суддів у складі: головуючого судді – Любчич Л.В., суддів Присяжнюк О.В., Спаскіна О.А.
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 4 ст. 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Представником позивача через канцелярію суду подано клопотання про розгляд справи без участі позивача.
Представником третьої особи надано до суду письмові пояснення, в яких  просив апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду  від  08.12.2021  змінити та задовольнити позовні вимоги з мотивів, які відповідають висновкам  Верховного Суду по даній справі.
Матеріали справи містять докази, які однозначно підтверджують наявність в ТОВ "Укртрансміст" документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору.
Представник третьої особи зазначив, що посадова особа відповідача, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (документи, інформацію) щодо  прийнятих рішень та /або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження.
На дату проведення спірної публічної закупівлі загальний обсяг досвіду ТОВ "Укртрансміст" з  виконання робіт з влаштування з монолітного залізобетону підферминників складає 51,883 ккуб. м. при необхідному 29,2 куб.м.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача та третьої особи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються документів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини, які не оспорені сторонами.
15 березня 2021 року позивачем було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № ІІА-2021-03-15-003176-а на закупівлю робіт "Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області (код ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)" /а.с.11-15/.
Рішенням тендерного комітету (протокол № 39 від 29 березня 2021 року) затверджено остаточну редакцію тендерної документації процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області» (код ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) /а.с.16-72/.
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UА-2021-03-15-003176-а від 12 квітня 2021 року тендерна пропозиція учасника ТОВ "Укртрансміст" позивачем визначена такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації /а.с.73-74/.
Наказом Держаудитслужби від 28 травня 2021 року № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с.188/.
Згідно із вказаним додатком до наказу від 28 травня 2021 року № 154 до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UА-2021-03-15-003176-а (підстава для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с.189-192/.
За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 червня 2021 року № 626 /а.с.193-195/, де констатовано про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3. У висновку зазначено, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Укртрансміст" на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а укладено з ним договір.
Висновком від 23 червня 2021 року № 626 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись із висновком Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі № UА-2021-03-15-003176-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із протиправності спірного висновку, вказавши на те, що обраний відповідачем спосіб усунення порушень приведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIIІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIIІ). 
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. (ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ)
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст. 8 Закону № 922-VІІІ).
 Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VІІІ)
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VІІІ)
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. (ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VІІІ)
Відповідно до п. 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону № 922- VIII, є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. (ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VІІІ)
Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ)
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після закінчення електронного аукціону.
Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій/пропозицій.
Відповідно до ч. 1, 9, 10 ст. 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документацїї/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо визначена ч. 10 ст. 8 Закону  № 922-VІІІ.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.
З оспорюваного висновку вбачається, що відповідачем встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-ІІІ з огляду на те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Укртрансміст», яким, на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально доведеного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), надано інформацію про виконання аналогічного договору, акти виконаних робіт, в яких обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 26,42548 м3.
Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу 2 вказаного висновку Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІП замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Згідно з  ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п.п. 2 п. 5 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції скан-копії документів, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (додаток 2).
Так, відповідно до додатку № 2 до тендерної документації учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт одним договором або сумарно в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах.
Обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 м3.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником ТОВ «Укртрансміст» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року /а.с.196-197/, згідно з якими обсяги влаштування з монолітного залізобетону підферменників менші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 26,42548 м3.
Колегія суддів, на виконання вимог постанови Верховного Суду від 11 травня 2023 року по справі № 440/7892/21 зазначає, що  встановлені тендерною документацією (підпункт 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додаток № 2 до тендерної документації) вимоги щодо обсягу основних робіт не менше 29,2 куб. м. стосуються, зокрема, а не виключно, влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці). При цьому, прислівник «зокрема» вживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного (словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 679). Тобто за тендерною документацією замовника від учасників спірної процедури закупівлі вимагалося виконання за останні 5 років визначеного сумарного обсягу основних робіт, які не є роботами виключно щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників.
Дослідивши копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які були долучені позивачем до позовної заяви  (т. 1 а.с. 77, 79, 95, 96, 117, 122, 132, 145) та були надані ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» під час проведення закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-003176-a, розділ Реєстр пропозицій  - ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» - документи - файл «Частина 2.pdf» - аркуші 713, 715, 377, 378, 1164, 755, 140, 169, завантажений 11 квітня 2021 13:08) № 05/10/2020-БМ/д за жовтень 2020 року (п. 10, 38), № 36/10/2020-БМ за жовтень 2020 року (п. 2, 14), № 5 за жовтень 2019 року (п. 24), №09/11/2020-БМ/д за листопад 2020 року (п. 12), № 07/08/2019-БМ за серпень 2019 року (п. 10), № 11/09/2019-БМ за вересень 2019 року (п. 51), колегією суддів встановлено, що третьою особою виконувалися роботи з влаштування з монолітних підферменників у зальному обсязі 34,05 м3 (9,8 м3 + 2,2 м3 + 2,15 м3 + 6,3 м3 + 0,52 м3 + 0,625 м3 + 3,85 м3 + 8,66 м3 відповідно).
Тобто, ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» підтверджено первинними документами обсяги робіт з влаштування з монолітного залізобетону підферменників більші за визначені замовником 29,2 м3 та становлять 34,05 м3, хоча вказані відомості не у повному обсязі відображені у довідці про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що Держаудитслужба не перевірила належним чином первинні документи, на підставі яких була складена довідка про виконання аналогічного договору № 7 від 25 березня 2021 року та, відповідно, не встановила невідповідності між обсягами роботи, наведеними у цій довідці та реально наданими відповідно до наведених вище актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а відтак дійшла помилкового висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт в обсязі 100% від обсягів основних робіт, визначених замовником у тендерній документації в натуральних величинах, зокрема, влаштування з монолітного залізобетону підферменників в обсязі, меншому за визначені замовником 29,2 м3.
Щодо зазначеного у висновку зобов`язання позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень у спосіб розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.
Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого  відповідачем зроблено не було.
Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Посилання  апелянта на невиконання  в повній мірі вимог Тендерної документації учасником торгів ТОВ "Укртрансміст" колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду з урахуванням  вище зазначених обставин.
Щодо доводів апелянта на помилкове застосування судом першої інстанції  правової позицію Верховного Суду викладеної в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, оскільки дана справа не є подібною, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції, оскільки з вище зазначених постанов Верховного Суду вбачається,  що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Клопотання  третьої особи щодо зміни рішення колегія суддів до уваги не приймає, оскільки ні позивачем, ні  третьою особою апеляційна скарга на дане рішення подана не була.
Ухвалюючи це судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України" (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття цього судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року по справі № 440/7892/21 - залишити без змін.   
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  07.09.2023.