ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/18037/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року (головуючий суддя: Конєва С.О.) по адміністративній справі № 160/18037/22, розглянутої у спрощеному провадженні
за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, 3 особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі ДГП Дніпровської МР) 10.11.2022 року звернувся до суду з позовом до відповідача Південного офісу Держаудитслужби, 3 особи ТОВ «Контракт продрезерв 5», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби  від 31.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).    
В обґрунтування позову позивач, посилаючись на положення ч. 1  ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"  та  вимоги п.3 Положення про Південний офіс, вказував на відсутність у Південного  офісу Держаудитслужби правових підстав на здійснення моніторингу  процедури закупівлі, здійсненої позивачем, проведення моніторингу спірної закупівлі відбулося з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, тому вважає, що недотримання відповідачем вказаних вимог є достатньою та самостійно підставою для скасування такого Висновку. На переконання позивача, спірний Висновок складено за відсутності вчинення ним порушень  Закону України "Про публічні закупівлі".                    
У відзиві  на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.02.2023 року позов задоволено, визнаний протиправним та скасований Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, від 31.10.2022року. На користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача стягнуті судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та відмовити в задоволенні позовних вимог. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач  зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень ст. 311 КАС України.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами  ст. 242 КАС України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено  ст. 308 КАС України.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі    наказу №258 від 18.10.2022 року  Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури публічної закупівлі UA-2021-12-04-000751-с  Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9), очікуваною вартістю на загальну суму 2  302  332,00 грн. За результатами моніторингу складено  31.10.2022 року спірний Висновок, в якому зазначено про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3, ч.3 ст.17,  п. 2, 18 ч. 2 ст.22 Закону  України "Про публічні закупівлі", та п.8 Порядку №1082.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність здійснення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, відсутність законних підстав для складення спірного Висновку внаслідок відсутності порушень позивачем вимог Закону  України "Про публічні закупівлі".  
Із матеріалів справи вбачається, що 04.12.2021 року позивачем  на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт  «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна Тендерна документація з додатками, ідентифікатор закупівлі  UA-2021-12-04-000751-с, очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи.
За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт визнано ТОВ «Контракт продрезерв 5» та 15.04.2022 року між позивачем та товариством укладений договір №92б , відповідно до пп.1.1, 1.3, 3.1, 4.1,4.2,10.2  якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з організації харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра, обсяг послуг, що надаються, визначений у спеціфікації (додаток №1),  загальна сума договору становить 2  299  989,00 грн., зі строком надання послуг 15.04.2022 року - 30.06.2022 року, місце надання послуги  КЗДО №92 ДМР вул.Новокримська, 8А м. Дніпро; дія договору може продовжуватися відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.58-61).
У зв`язку з офіційним підтвердженням форс-мажорних обставин додатковими угодами №1 від 26.05.2022 року, №2 від 11.08.2022 року, п. 4.1 договору №92 б  від 15.04.2022 року викладений  як «строк надання послуги з моменту укладання договору   -  31.12.2022 року (а.с.64-65).
На підставі    наказу №258 від 18.10.2022 року Південного офісу Держаудитслужби, виданого на підставі доручення  Держаудитслужби  від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022,  посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель  ДГП Дніпровської МР, ідентифікатор закупівлі  UA-2021-12-04-000751-с,  підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.  
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 31.10.2022 року    висновок, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що позивачем проведено відкриті торги щодо закупівлі робіт -послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) за номером ID: UA-2021-12-04-000751-с,очікуваною вартістю 2 302 332, 00 грн.).
В той же час замовником 04.12.2021 року оприлюднено 185 оголошень про проведення закупівлі послуг з організації харчування за кодом   ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223  822  842,00 грн.
Оскільки загальна очікувана вартість закупівлі станом на 04.12.2021 року становить по курсу НБУ 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро,  в порушення абз.2 ч.10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням очікуваної вартості замовлення, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст. 10 цього Закону, та в порушення вимог ч.3 ст. 10 цього Закону та п. 8 Порядку № 1082, замовником оголошення про закупівлю додатково не оприлюднено англійською мовою.
В порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив  тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт продрезерв 5» у зв`язку з його не відповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір.
У зв`язку з порушенням ч.10 ст.3 , ч.3 ст.17,  п. 2,18 ч. 2 ст.22 Закону  України "Про публічні закупівлі", та п.8 Порядку №1082,  позивача зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документив, що свідчать про вжиття таких заходів усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. 
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про його скасування.  
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Положеннями абз.2 ч.10 ст.3,ч.3 ст.10  Закону № 922-VIII передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч.3 ст. 10 цього Закону.
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у ч.1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим НБУ станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Матеріалами справи підтверджено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-с передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено місце надання послуги  вул. Новокримська, 8А м. Дніпро  КЗДО №92 ДМР, який є окремою юридичною особою згідно Статуту цього дошкільного закладу (ясла-садок) (а.с.81-88).
Висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується на зазначенні одного коду закупівлі  та назви послуги із пізніше по часу розміщеними позивачем 185 оголошеннями про проведення відкритих торгів, при цьому у висновку відсутній аналіз кожного із оголошень, відсутня  інформація про очікувану вартість предмету закупівлі, не прийнято до уваги, що фактичні отримувачі послуг інші юридичні особи, укладання однієї угоди з якими суперечить приписам ч.1 ст.638 ЦК України щодо визначення істотних умов договору, ч.1-4 ст.180, ч.1 ст.197 ГК України щодо змісту господарського договору та місця його виконання.   
З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст. 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи ч.3 ст. 10 Закону № 922-VIII та п. 8 Порядку № 1082, та не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.
Відповідно до положень абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII  замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону.
Приписами ст.16 Закону № 922-VIII встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме: 1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Контракт продрезерв 5» відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону № 922-VIII, оскільки станом на  дату розкриття тендерних пропозицій ним надано відповідні довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів №94 від 13.12.2021 року та копії аналогічних договорів із додатками від 07.02.2020 року  №07/02, від 28.09.2020 року  №1, від 24.12.2020 року №2, а тому у позивача були відсутніми підстави застосовувати абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію  ТОВ «Контракт продрезерв 5».   
Приписами ч.5 ст.17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Згідно змісту Висновку позивач порушив  вимоги п. 5 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції»,  ч.5 ст.17 Закону № 922-VIII , яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції ТОВ «Контракт продрезерв 5» разом із аналогічним договором від 07.02.2020 року №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021 року )
Судом першої інстанції встановлено , що додаткова угода №3 від 24.12.2020 року до договору від 07.02.2020 року №07/02 оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, та була доступною для перегляду, що підтверджено відповідачем у   Висновку (а.с.27-зворот).
Викладене свідчить про  публічність та доступність для перегляду цієї додаткової угоди, та виключає необхідність вимагати надання її у складі тендерної пропозиції з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Здійснивши аналіз доказів у справі, суд першої інстанції встановив відсутність порушень позивачем приписів  Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2021-12-04-000751-с   Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9), при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий. 
Посилання апелянта на правові позиції Верховного Суду по перерахованим ним справам не підлягають застосуванню, оскільки винесені не по подібним обставинам.
Матеріалами справи підтверджено, що Південним офісом Держаудитслужби правомірно на підставі доручення  Держаудитслужби  від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022, здійснено відповідно до наказу відповідача №258 від 18.10.2022 року моніторинг закупівель  ДГП Дніпровської МР, ідентифікатор закупівлі  UA-2021-12-04-000751-с, та складено 31.10.2022 року спірний Висновок, а тому висновок суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем процедури  призначення та проведення моніторингу процедури закупівлі, та з цих підстав визнання оспорюваного Висновку  протиправним та його скасування є помилковим.
Однак, зважаючи на те, що суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги про визнання оспорюваного Висновку відповідача протиправним та скасував його також з підстав відсутності порушень позивачем приписів  Закону № 922-VIII, колегія суддів вважає за необхідне  змінити мотивувальну частину оскарженого рішення суду першої інстанції, залишивши апеляційну скаргу відповідача без задоволення. 
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-    
                                              
ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби –  залишити без  задоволення. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року  по адміністративній справі № 160/18037/22 – змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї  постанови. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку згідно п.2  ч.5 ст.328 КАС України.    

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий