П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року
м. Київ
справа №466/3411/21
провадження №51-2677км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 березня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Володимир-Волинський Волинської області, яка проживає у АДРЕСА_1 ,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 1 ст. 301 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 березня 2023 рокувказаний вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання щодо речових доказів.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК застосовано до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави ноутбук.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали винуватою ОСОБА_7 у тому, що вона в соціальній мережі Instagram під обліковим записом «  ОСОБА_7 » під час спілкування з користувачами за плату пропонувала доступ до Telegram-каналу «ІНФОРМАЦІЯ_3», на якому вона 12 березня, 15 березня, 20 березня, 28 березня, 31 березня, 01 квітня, 06 квітня, 15 квітня, 23 квітня, 03 травня, 05 травня, 16 травня, 20 травня, 24 травня, 09 червня, 14 червня, 26 червня, 29 червня, 04 липня, 09 липня, 01 серпня, 02 серпня, 13 серпня, 17 серпня, 24 серпня, 07 серпня, 06 вересня, 11 вересня, 16 вересня, 11 жовтня, 28 жовтня, 30 жовтня, 10 листопада, 01 грудня, 17 грудня, 19 грудня, 23 грудня 2020 року, 09 січня, 16 січня, 25 січня, 27 січня, 30 січня, 31 січня, 01 лютого 2021 року викладала попередньо створені нею фотозображення та відеофайли, які за висновком експерта належать до продукції порнографічного характеру.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування касаційних вимог захисник наводить такі аргументи:
- у судових рішеннях не обґрунтовано мотиви відхилення позиції засудженої про те, що вона не вчиняла інкримінованих їй дій;
- відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_7 , а її вина не доведена поза розумним сумнівом;
- постанова прокурора про оперативну закупівлю не містить відомостей про відсутність провокації щодо вчинення злочину та про особу, щодо якої буде проводитися НСРД;
- жодний процесуальний документ не містить інформації про походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД;
- втручання у приватне спілкування відбулося без дозволу слідчого судді, оскільки доступ до телеграм-каналу був обмежений;
- апеляційним судом залишено поза увагою те, що засуджена не адмініструвала телеграм-канал і не вела переписку з його відвідувачами;
- до протоколу контролю за вчиненням злочину не долучено додатків, у ньому не вказано про копіювання інформації або якимось іншим чином її відображення на носіях;
- відсутні процесуальні документи, на підставі яких старший інспектор ОСОБА_9 був уповноважений проводити огляд інформації, отриманої внаслідок проведення НСРД, що тягне за собою недопустимість результатів оперативної закупки;
- слідчий ОСОБА_10 не був уповноважений на проведення слідчих дій;
- формулювання обвинувачення є неконкретним, оскільки не вказано часу, місця та способу виготовлення матеріалів порнографічного характеру, а мету цих дій не доведено.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечила доводи касаційної скарги та просила відмовити у її задоволенні.
Захисник ОСОБА_6 надіслав до суду клопотання, в якому просить проводити касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності сторони захисту, а його касаційну скаргу - задовольнити.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі захисника аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Насамперед Суд відхиляє твердження захисника про те, що слідчий ОСОБА_10 не був уповноважений на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Адже відповідно до доручення начальника СВ Галицького ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 від 30 жовтня 2019 року, виданого на ім`я ОСОБА_10 , останнього було уповноважено на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019140050004902 від 30 жовтня 2019 року (а. с. 175, Т. 1).
Відтак законність здійснення слідчим ОСОБА_10 досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні сумнівів не викликає.
Також не заслуговують на увагу і аргументи сторони захисту, за якими старший інспектор ОСОБА_9 не був уповноважений проводити огляд, який було оформлено протоколом від 01 лютого 2021 року.
Згідно з наявним у матеріалах кримінального провадження дорученням від 27 січня 2021 року слідчим ОСОБА_10 на ім`я начальника УПК у Львівській області ДКП НП України ОСОБА_12 було доручено проведення слідчої (розшукової) дії - огляд телеграм каналу «ІНФОРМАЦІЯ_3», особисто начальнику або іншому працівнику УПК у Львівській області ДКП НП України (а. с. 6, Т. 2).
До встановленого слідчим у дорученні строку, а саме до 05 лютого 2021 року, старшим інспектором ОСОБА_9 було проведено вказану слідчу дію, а її результати зафіксовано у протоколі від 01 лютого 2021 року, в якому серед іншого було вказано про те, що інспектор проводить слідчу дію на підставі доручення, виданого в межах цього кримінального провадження (а. с. 107-126, Т. 1).
Крім цього, у вироку місцевого суду вказано про те, що доручення від 27 січня 2021 року було відкрито стороні захисту під час судового провадження та наголошено на його наявності в описі матеріалів кримінального провадження, а факт його прийняття та виконання підтвердили допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 (а. с. 176, Т. 1).
З огляду на викладене Суд відхиляє доводи захисника про наявність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 01 лютого 2021 року, оскільки інспектор ОСОБА_9 був уповноважений на проведення цієї слідчої (розшукової) дії.
Щодо аргументів сторони захисту про те, що постанова про контроль за вчиненням злочину не містить інформації про особу, щодо якої проводилася ця НСРД, та відомостей про відсутність провокації слід зазначити таке.
Постановою прокурора від 25 січня 2021 року було вирішено провести у цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки послуг, що надаються особами, зареєстрованими у соціальній мережі Instagram під ніком lera_pantera, оплативши на картковий рахунок НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Приватбанк», 350 грн та отримавши через Telegram канал доступ до творів порнографічного характеру створених з метою збуту в період з 25 січня 2021 року по 24 лютого 2021 року із залученням для здійснення закупівлі ОСОБА_13 із втратою коштів (а. с. 94, Т. 1).
Серед іншого у вказаній постанові вказано про те, що в матеріалах справи відсутня інформація, яка свідчить про провокування вчинення злочину, а суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що жодних доказів того, що дії ОСОБА_13 були спрямовані на провокацію засудженої до вчинення злочину в ході судового розгляду не було встановлено.
Також заслуговує на увагу і те, що специфіка вчинюваних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (зокрема виготовлення та поширення матеріалів порнографічного характеру у вигляді відео- та фотозображень) вказує на те, що засуджена самостійно обрала як вид цих матеріалів, так і спосіб їх створення, а правоохоронний орган за участю ОСОБА_13 лише зафіксував злочинні дії, тобто діяв пасивно.
Відтак Суд констатує, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2021 року, яку сторона захисту поставила під сумнів з точки зору недоліків її оформлення, є такою, що відповідає положенням ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК та містить весь необхідний обсяг інформації, який був необхідний та достатній для її виконання.
Щодо тверджень захисника про те, що до протоколу контролю за вчиненням злочину не долучено додатків Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Однак у цьому кримінальному провадженні під час контролю за вчиненням злочину будь-які речі чи документи здобуті не були. Натомість після сплати 350 грн було отримано електронне посилання на телеграм-канал із продукцією порнографічного характеру, яку було оглянуто і описано в протоколі огляду від 01 лютого 2021 року (а. с. 107, Т. 1).
Саме ж посилання відображене у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26 січня 2021 року, яке співпадає із тим, що відображено у вказаному протоколі огляду від 01 лютого 2021 року.
Відтак колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту про незазначення у протоколі контролю за вчиненням злочину інформації щодо додатків до нього, оскільки саме по собі електронне посилання не є документом чи річчю фізичного характеру.
Щодо аргументів захисника про те, що доступ до телеграм-каналу був обмежений, а тому на таке втручання у приватне спілкування потрібен був дозвіл слідчого судді Суд відзначає таке.
Частина 1 ст. 258 КПК передбачає, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Загалом кожна НСРД полягає у таємному збиранні доказів шляхом отримання певної інформації за умов, коли існують труднощі в її отриманні без використання спеціальних методів чи засобів.
У цьому ж провадженні, як встановлено судами попередніх інстанцій, під час контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 особисто надала доступ до відомостей телеграм-каналу «ІНФОРМАЦІЯ_3» після проведення оплати ОСОБА_13 коштів у розмірі 350 грн на її картковий рахунок.
Фактично можливістю доступу до вказаного телеграм-каналу можна було скористатися лише у випадку сплати коштів за цей доступ.
Тобто засуджена самостійно надавала дозвіл на доступ до її телеграм-каналу в рамках таємної НСРД, яка, в свою чергу, проводилася на підставі постанови прокурора.
З огляду на наведене дозвіл слідчого судді на отримання доступу до телеграм - каналу засудженої потрібен не був, а доводи про протилежне Суд вважає невмотивованими.
На переконання колегії суддів, необґрунтованими є і аргументи захисника про відсутність інформації про походження коштів для закупівлі.
Адже як зазначено в оскаржуваних судових рішеннях у заяві залученого до конфіденційного співробітництва ОСОБА_13 зазначено про його готовність надати власні кошти при проведенні НСРД (а. с. 97, Т. 1).
Окрім цього, під час контролю за вчиненням злочину використовувалися не готівкові кошти, а відбувався електронний переказ коштів на картковий рахунок засудженої, що кореспондує інформації, яка відображена у додатках до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 24 лютого 2021 року щодо надходження на картковий рахунок ОСОБА_7 неодноразових платежів у розмірі 350 грн, у тому числі 26 січня 2021 року від ОСОБА_13 (а. с. 154, Т. 1).
На думку захисника, винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом.
Суд не погоджується з таким твердженням з огляду на таке.
Як вбачається з обвинувального акта  ОСОБА_7 обвинувачувалася за ч. 1 ст. 301 КК у виготовленні та розповсюдженні продукції порнографічного характеру та за ч. 3 ст. 301 КК у вчиненні аналогічних дій з кваліфікуючою ознакою повторності.
Згідно зі сформульованим обвинуваченням засуджена в соціальній мережі Instagram під обліковим записом «  ОСОБА_7 » під час спілкування з користувачами за плату пропонувала доступ до Telegram-каналу «ІНФОРМАЦІЯ_3», на якому вона викладала попередньо створені нею фотозображення та відеофайли, які належать до продукції порнографічного характеру протягом 2020 року та з січня по лютий 2021 року.
В ході ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 наведене обвинувачення підтвердилося, а місцевим судом було враховано низку доказів, які доводять її винуватість, зокрема:
- протокол контролю за вчиненням злочину від 26 січня 2021 року, у якому відображено факт з`єднання ОСОБА_13 з власного мобільного телефону в соціальній мережі Instagram зі сторінкою під обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », скерування ОСОБА_13 повідомлення з проханням надати посилання на телеграм - канал, оплата ним 350 грн на картковий рахунок НОМЕР_1 , номер якого у переписці повідомила ОСОБА_7 , та отримання через Telegram канал доступу до творів порнографічного характеру за участю засудженої із подальшим оглядом цього контенту;
- протокол обшуку від 16 лютого 2021 року, який було проведено у належній ОСОБА_7 квартирі, де було знайдено та вилучено мобільний телефон, ноутбук, блокноти, рукописні записи, речі інтимного характеру, банківську картку засудженої, які постановою від 17 лютого 2021 року були визнані речовими доказами;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 лютого 2021 року, згідно з яким було зафіксовано інформацію по картковому рахунку ОСОБА_7 , де зафіксовано непоодинокі надходження на її картку у сталому розмірі 350 грн від різних осіб;
- протокол огляду від 01 лютого 2021 року, згідно з яким було проведено огляд телеграм - каналу «ІНФОРМАЦІЯ_3», який належить засудженій, доступ до якого було надано останньою в ході проведення НСРД за участю ОСОБА_13 ;
- висновок експерта від 11 лютого 2021 року, згідно з яким наявні на диску 20 відеофайлів та 30 фотозображень належать до продукції порнографічного характеру.
Знайдені в ході обшуку квартири ОСОБА_7 предмети, а саме мобільний телефон з телеграм - каналом та сторінкою в мережі Instagram, банківська картка, на яку зокрема і ОСОБА_13 переказував 350 грн за доступ до телеграм - каналу з порнографічним контентом спростовують версії сторони захисту про те, що засуджена не поширювала продукцію порнографічного характеру.
Сукупність наведених доказів свідчить, що саме ОСОБА_7 була автором фото- та відеофайлів з порнографічним контекстом, поширених нею ж у телеграм-каналі, доступ до якого надавався за сплату іншими особами грошових коштів у розмірі 350 грн.
З огляду на викладене, винуватість засудженої доведена поза розумним сумнівом, а підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, як про це стверджує сторона захисту, немає.
Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Судові рішення є законними та обґрунтованими, а підстави для їх скасування відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3