ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 р. 	Справа № 520/11480/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.03.2023, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 08.03.23  по справі № 520/11480/22
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100) та одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплат щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 №44 з 21.07.2018 по 08.12.2022.
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08 березня 2023 року позов задоволено.
           Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язатно Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 21.07.2018 по 08.12.2022 на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, шляхом множення загального періоду затримки розрахунку, що становить 1602 дні, на суму середньоденного заробітку позивача (визначеного за два останні місяці перед звільненням позивача), а також пропорційно зменшити суму середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, виходячи із розміру відсоткового значення розміру індексації порівняно із грошовим забезпеченням позивача за період з 01.12.2015 по 01.03.2018.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Військовою частиною НОМЕР_1 подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просило скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.03.2023   р.   та прийняти рішення,    яким    відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Кодексу законів про працю України (в подальшому – КЗпП України), Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що позивач в період з 26.09.2013 по 20.07.2018 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 .
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2022 у справі №520/12688/21 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення у період з 01.12.2015 року по 01.03.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року з урахуванням виплачених сум.
Учасниками справи не заперечувалось, що відповідач виконав рішення суду та виплатив грошові кошти на виконання рішення суду у розмірі - 84638,93 грн.
          Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача, яка полягає в затримці проведення розрахунку при звільненні та не нарахуванні належної компенсації за наслідками вказаної затримки, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з вказаним адміністративним позовом.
          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з порушенням строків виплати позивачу належних йому при звільненні сум, відповідач повинен нарахувати та виплатити на користь позивача  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.07.2018 по 08.12.2022. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених   статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 47 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 (№ рішення в ЄДРСР 88952400) визначила, що під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
За змістом статті 117 КЗпП України(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз зазначених норм в редакції на момент виникнення спірних правовідносин свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач звільнений з військової служби 20.07.2018, в той час як остаточний розрахунок та виплата всіх сум, які належать йому при звільнені, а саме індексації грошового забезпечення в розмірі 84 638 грн 93 коп грн були здійснені відповідачем тільки  08.12.2022. 
Оскільки в день звільнення позивача - 20.07.2018, відповідачем не було здійснено з ним остаточного розрахунку, а саме не було нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення, то позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку (08.12.2022).
Враховуючи вказане вище, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за період з 21.07.2018 по 08.12.2022 р.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначивши при цьому  конкретного розміру такого відшкодування, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок належної до виплати суми.
Процедуру проведення вказаного розрахунку визначає Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Приписами ст. 80 КАС України передбачено право суду за власною ініціативою витребувати докази. 
Відтак суд апеляційної інстанції, не виходячи за межі повноважень, встановлених статтею 308 КАС України, вважав за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно, у зв`язку з чим у відповідача витребувано ухвалою суду    довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні календарні місяці (за травень та липень 2018 року) перед його звільненням відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку  № 100, а також довідку про розмір всіх нарахованих та виплачених в день звільнення (20.07.2018) та після цього дня сум грошового забезпечення      (з урахуванням компенсації невикористаної частини щорічної основної відпустки, інших відпусток та інших видів грошового забезпечення, в тому числі в тому числі одноразової грошової допомоги при звільненні).
Відповідно до довідки, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 № 10/2309 від 02.09.2023, заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, складає: за травень  2018 року – 8022,84 грн, за червень 2018 року -  8022,84 грн.
Згідно цієї довідки за травень та червень 2018 року позивачем відпрацьовано 61 робочих днів, отже середньоденна заробітна плата складає 263,04 грн.
День звільнення позивача 20  липня 2018 року вважається останнім днем служби.
Період нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні триває з 21 липня 2018 року по 08 грудня 2022 року включно та становить 1602 дні.
Отже, середнє грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.07.2018 по 08.12.2022 включно, яке належить стягнути на користь позивача, складає: 263,04 грн х 1602 календарних  днів = 421 390,08   грн.
Водночас колегія суддів ураховує, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно достатті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас чітка формула застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 480/2577/20 зазначив, що для застосування критеріїв пропорційності розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, судам необхідно з`ясувати загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат для вирахування проценту, що складає грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексація грошового забезпечення та грошова компенсація вартості не отриманого речового майна у співвідношенні до загальної суми, що слугує підставою для застосування такого ж проценту середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні від загальної її суми, який буде визначений належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача, виходячи з принципу пропорційності.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, суд враховує таке.
У цій справі відповідно до наданої на виконання вимог ухвали про витребування доказів довідки від 02.09.2023 № 10/2303 про виплату грошового забезпечення загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складає 6663,35, що сумарно складають 7,30 % виплат, належних позивачу при звільненні, а також 84 638,93 грн (сума індексації грошового забезпечення, яка своєчасно не виплачена), що складає 92,70 % від загальної суми належної позивачу при звільненні. Загальна сума, що належала до виплати при звільненні, становила 91 302,58 грн (100%).
Обрахована судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення, становить  421 390,08 грн.
Отже з врахуванням позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, середній заробіток за час затримки розрахунку становить 390 628,00 грн (92,70 % від  421 390,08 грн), з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Проте, у справі що розглядається, розмір своєчасно невиплаченої позивачу при звільненні суми  складає  84 638,93 грн, тоді як середній заробіток за спірний період становить 421 390,08 грн, що в п`ять разів більше, а в разі його зменшення у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, складе 390 628,00 грн, що є також неспівмірним, оскільки перевищуватиме суму несвоєчасно виплаченої індексації грошового забезпечення в чотири рази.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц зазначила, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця (пункт 81); суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (пункт 89).
Колегія суддів вказує, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є очевидно неспівмірною зі встановленим розміром заборгованості. При цьому колегія суддів акцентує увагу, що позивач звернувся до суду із вимогами про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення зі спливу трьох років з дня звільнення з військової служби, що призвело до штучного збільшення розміру компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні.   
Тому, визначаючи розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає, що розмір відшкодування має повністю відповідати сумі недоплачених коштів у розмірі 84638,93 грн, яка є на 100% співмірною з його порушеним право, та в чотири рази пропорційно зменшує середній заробіток розрахований  у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19.
Таке зменшення судом суми стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні здійснено з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
При цьому зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та ( або) резолютивної частини.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, встановлюючи право позивача на отримання  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, однак не визначив розмір такого відшкодування, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний  розрахунок при звільненні за період з 21.07.18 по 08.12.2022  у розмірі 84 638,93 грн.
В іншій частині рішення доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду, з наведених вище підстав, не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з ч. 1  ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 08.03.2023 по справі № 520/11480/22 -  змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 21.07.2018 по 08.12.2022   в розмірі 84  638, 93 грн (вісімдесят чотири тисячі шістсот тридцять вісім гривень 93 копійки). 
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.03.2023 по справі №520/11480/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін 	
Судді	   	Я.В. П`янова    Л.В. Любчич