ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Мартєва С. Ю., Прокопенка О. Б., Усенко Є. А.
у справі № 757/31372/18-ц (провадження № 14-10цс23) за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - також Офіс, відповідач) про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити дії
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 13.10.2017 у кримінальному провадженні № 42017000000001831 від 07.06.2017 (далі - кримінальне провадження), а потім і розпорядженням Президента України від 25.10.2017 № 192/2017-рп ОСОБА_1 був відсторонений від посади голови Володарської районної державної адміністрації Київської області. В подальшому указом Президента України від 15.12.2017 № 222/2017-рп прийнято відставку позивача.
Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 10.04.2018 кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 було закрито у зв`язку з відсутністю у його діянні складу злочину.
18.05.2018 ОСОБА_1 звернувся до заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури щодо прийняття постанови про визначення розміру заробітку, втраченого внаслідок відсторонення від посади, на відшкодування якого він має право відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі - Закон № 266/94-ВР).
В листі від 18.06.2018 № 06-18674-18 начальник відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України повідомив ОСОБА_1 про відмову у відшкодуванні втраченого заробітку, зазначивши, що ухвала слідчого судді про відсторонення його від посади не скасована.
26.06.2018 ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою, у якій просив: 
- визнати незаконною відмову відповідача у відшкодуванні шкоди, завданої внаслідок незаконного відсторонення його від посади голови Володарської районної державної адміністрації у кримінальному провадженні згідно з ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 13.10.2017 та розпорядженням Президента України від 25.10.2017 № 192/2017-рп;
- зобов`язати відповідача винести постанову про відшкодування йому (позивачу) втраченого заробітку з 19 жовтня до 15 грудня 2017 року (за час відсторонення у кримінальному провадженні від посади голови Володарської районної державної адміністрації).
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 15.11.2021 ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову з тих підстав, що у справі відсутні будь-які докази, зокрема письмові про скасування ухвали Печерського районного суду міста Києва від 13.10.2017 у справі № 757/60850/17-к; незаконність відсторонення позивача від посади не встановлено.
Постановою Київського апеляційного суду від 29.09.2022 це рішення скасовано, ухвалено нове про часткове задоволення позову: визнано незаконною відмову відповідача у винесенні постанови за заявою позивача про відшкодування шкоди, завданої внаслідок його незаконного відсторонення від посади голови Володарської районної державної адміністрації; зобов`язано відповідача винести постанову за результатами розгляду заяви позивача про відшкодування йому втраченого заробітку за час відсторонення з 19 жовтня по 15 грудня 2017 року від посади голови Володарської районної державної адміністрації.
Апеляційний суд виснував, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону № 266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку закриття кримінального провадження за відсутності у діянні особи складу кримінального правопорушення. Факт закриття кримінального провадження з цієї підстави беззаперечно свідчить про незаконність дій прокурора та/або слідчих органів, зокрема при відстороненні особи від займаної посади у процедурі кримінального провадження.
В касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати зазначені вище судові рішення, а провадження у справі закрити, доводячи, що цей спір є публічно-правовим та повинен вирішуватися судами адміністративної юрисдикції. При цьому Офіс послався на висновок у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.12.2019 у справі № 460/357/19. Одночасно відповідач зазначає про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм статті 12 Закону № 266/94-ВР, зважаючи на те, що відсторонення позивача від посади голови Володарської районної державної адміністрації будь-яким рішенням, зокрема судовим, не визнано незаконним.
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.01.2023 справа передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) з посиланням на необхідність відступити від висновку у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28.12.2019 у справі № 460/357/19, а також на наявність виключної правової проблеми - необхідність сформувати єдину правозастосовну практику при вирішенні питання щодо юрисдикції спорів такого змісту.
Обґрунтовуючи виключну правову проблему у цій справі, колегія суддів в ухвалі від 11.01.2023, наряду з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 28.12.2019 (справа № 460/357/19) про публічно-правовий характер спору між фізичною особою і прокурором щодо прийняття постанови про визначення розміру шкоди, відшкодування якої передбачено Законом № 266/94-ВР, навела висновок колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 21.10.2020 (справа № 423/1696/15-ц). Відповідно до цього висновку позов фізичної особи про відшкодування заробітної плати, втраченої внаслідок незаконних дій органів досудового розслідування, прокуратури (за час відсторонення від посади у кримінальному провадженні, закритого на підставі пункту 3 частини першої статті 276 та пункту 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з не установленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати) розглядається у порядку, визначеному цивільним процесуальним законом.
Ухвалою від 16.02.2023 Велика Палата Верховного Суду прийняла справу № 757/31372/18-ц до розгляду.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 12.07.2023 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, скасовано рішення Печерського районного суду міста Києва від 15.11.2021 та постанову Київського апеляційного суду від 29.09.2022. Закрито провадження у справі за вимогою про визнання незаконною відмову Офісу Генерального прокурора у відшкодуванні ОСОБА_1 шкоди, завданої внаслідок незаконного відсторонення його від посади голови Володарської районної державної адміністрації Київської області у кримінальному провадженні № 42017000000001831 від 07.06.2017 згідно з ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 13.10.2017 та розпорядженням Президента України від 25.10.2017 № 192/2017-рп. Передано справу у частині вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора винести постанову про відшкодування ОСОБА_1 втраченого заробітку з 19 жовтня до 15 грудня 2017 року за час відсторонення його від посади голови Володарської районної державної адміністрації Київської області у кримінальному провадженні № 42017000000001831 від 07.06.2017 на новий розгляд до Київського апеляційного суду.
Велика Палата Верховного Суду виснувала, зокрема, що за змістом правовідносин спір у цій справі (№ 757/31372/18-ц) є цивільним. При цьому Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що позовну вимогу ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача винести постанову про відшкодування втраченого заробітку суд має інтерпретувати згідно з метою позивача. У разі, якщо такою метою є отримання відшкодування шкоди, та за умови підтвердження підстав позову, суд може цю вимогу задовольнити та зобов`язати відповідача винести постанову про відшкодування позивачеві втраченого заробітку, стягнувши з держави на його користь відповідне відшкодування.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, та обставина, що позивач вказав відповідачем у справі про відшкодування шкоди конкретний орган держави - Офіс Генерального прокурора - не означає, що у спірних правовідносинах суб`єктом відповідальності за завдану шкоду є не держава, а саме цей орган. Офіс Генерального прокурора, вирішуючи питання про виплату коштів, що є відшкодуванням шкоди, завданої незаконними діями в процедурі кримінального провадження, не має стосовно позивача влади, не здійснює щодо нього управлінські функції. Спір щодо відшкодування позивачеві шкоди, завданої державою внаслідок відсторонення його від посади, не є спором про оскарження рішень, дій і бездіяльності Офісу Генерального прокурора у публічно-правових відносинах, як і не пов`язаний із проходженням позивачем публічної служби, під час якої у кримінальному провадженні відбулося його відсторонення від посади.
Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважають, що задля забезпечення єдності судової практики з визначення належної юрисдикції, у якій слід вирішувати вимоги щодо гарантованого Законом № 266/94-ВР відшкодування шкоди, необхідно відступити від висновку, який сформулював Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 28.12.2019 у справі № 460/357/19. Такий відступ полягає у тому, що вимоги стосовно гарантованого Законом № 266/94-ВР відшкодування шкоди слід розглядати за правилами цивільного судочинства. При цьому вимоги про визнання протиправною (незаконною) відмови у винесенні передбаченої частиною першою статті 12 Закону № 266/94-ВР постанови за заявою позивача про відшкодування шкоди, завданої внаслідок його незаконного відсторонення від посади, чи відмови у такому відшкодуванні, не можуть бути способами захисту. У разі незгоди з постановою про відшкодування шкоди, відмови у її винесенні чи бездіяльності щодо розгляду звернення, поданого відповідно до частини першої статті 12 Закону № 266/94-ВР, позивач, який за статтею 1176 Цивільного кодексу України та Законом № 266/94-ВР має право на отримання відповідного відшкодування, може просити суд стягнути відшкодування з Державного бюджету України.
З висновками Великої Палати Верховного Суду щодо визначення юрисдикції у спірних правовідносинах не погоджуємося та відповідно до статті 35 ЦПК висловлюємо окрему думку.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.
Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можна вирішити за відповідними судовими процедурами. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
У частині першій статті 19 ЦПК визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, у якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа. Отже, у порядку цивільного судочинства за загальним правилом можна розглядати будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін зазвичай є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства.
Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У пунктах 2, 7 частини першої статті 4 КАС надано визначення таких термінів:
- публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;
- суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Перелік категорій справ, що підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, визначено у статті 19 КАС, зокрема це справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини першої цієї статті).
Отже, до справ адміністративної юрисдикції процесуальний закон відніс публічно-правові спори, ознакою яких є не лише особливий суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, крім спорів, для яких закон установив інший порядок судового вирішення. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме у тих правовідносинах, в яких виник спір.
Зміст публічних правовідносин передбачає наявність відносин влади і підпорядкування, що відрізняє його від приватних правовідносин, у яких відносини ґрунтуються на юридичній рівності сторін, вільному волевиявленні та майновій самостійності. Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин.
Якщо одна сторона у межах спірних правовідносин не здійснює владних управлінських функцій щодо іншої сторони, яка є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами КАС ознак справи адміністративної юрисдикції.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 266/94-ВР відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок, зокрема, незаконного відсторонення від роботи (посади). У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду (частина друга зазначеної статті).
Пунктом 2 частини першої статті 2 Закону № 266/94-ВР установлено, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
У наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій (пункт 1 статті 3 Закону № 266/94-ВР).
Частиною першою статті 11 Закону № 266/94-ВР передбачено, що у разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди відповідно до статті 2 цього Закону орган, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчий, прокурор або суд зобов`язані роз`яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.
Відповідно до статті 12 Закону № 266/94-ВР розмір відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.
У разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в апеляційному порядку (частина друга цієї статті).
Відповідно до пункту 4 Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України № 6/5/3/41 від 04 березня 1996 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 березня 1996 року за N 106/1131) завдана громадянинові шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду.
У Рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 роз`яснено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами Кримінально-процесуального кодексу України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому зазначеним  вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери.
Досудове розслідування закінчується, зокрема, закриттям кримінального провадження, що передбачено пунктом 5 частини першої статті 3 КПК. Відтак, враховуючи роз`яснення Конституційного Суду України, після закриття кримінального провадження прокурор припиняє виконувати владні процесуальні функції, що передбачені КПК, натомість в силу статті 12 Закону № 266/94-ВР прокуратура наділена функціями з прийняття постанови про визначення розміру відшкодовуваної шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті 3 цього Закону. Ці функції не пов`язані з повноваженнями прокурора, визначеними КПК, а тому мають характер публічно-владних управлінських функцій.
Оскільки прокуратура є суб`єктом владних повноважень, який Законом наділений повноваженнями на виконання публічно-владних управлінських функцій, то відмова прокурора прийняти постанову про визначення розміру відшкодовуваної шкоди може бути оскаржена зацікавленою особою до адміністративного суду відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС.
Частиною першою статті 13 ЦПК установлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів. Поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частина третя цієї статті).
У справі № 757/31372/18-ц, так само, як і у справі № 460/357/19, в якій Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив постанову від 28.12.2019, заявлено позов до прокурора про визнання протиправною відмови щодо прийняття постанови, передбаченої частиною першою статті 12 Закону № 266/94-ВР, та про зобов'язання прокурора прийняти постанову про визначення розміру втраченого заробітку за час відсторонення від посади в процедурі кримінального провадження.
Таким позовним вимогам відповідає предмет спору - протиправність поведінки прокурора по відношенню до позивача у сфері публічно-правових відносин, які виникли з факту незаконного кримінального провадження щодо позивача. В цих правовідносинах прокурор діє від імені держави, яка в силу закону, зобов`язана відшкодувати завдану особі внаслідок незаконного кримінального провадження шкоду.
Висновок Великої Палати Верховного Суду, що спір у справі № 757/31372/18-ц є цивільно-правовим, фактично ґрунтується на її власній інтерпретації вимог позивача у цій справі, що не відповідає принципу диспозитивності цивільного процесу, закріпленому нормами частин першої, третьої статті 13 ЦПК. Це ж саме стосується і підстав відступу Великої Палати Верховного Суду від висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 28.12.2019 у справі № 460/357/19.
Враховуючи вище наведені доводи, за результатами касаційного перегляду справи № 757/31372/18-ц касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, рішення Печерського районного суду міста Києва від 15.11.2021 і постанову Київського апеляційного суду від 29.09.2022 скасувати та закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК (справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства). 
Справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити дії позовними вимогами підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
 
Судді:                                                                                                Ю. Л. Власов
М. І. Гриців
                                                                                                               О. Б. Прокопенко 
                                                                                                               С. Ю. Мартєв
                                                                                                               Є. А. Усенко