ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 521/16177/19 
провадження № 51-3190 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                     ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 15 квітня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                      № 12019160470002558,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3                        ст. 152 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 15 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі. Вирішено питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 березня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,                    ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 14 серпня                     2019 року, близько о 04:45 год, перебуваючи в приміщенні філії мережі «Лото», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 19/1, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті, напав на неповнолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і, з метою уникнення можливого здійснення нею опору при вчиненні статевого акту, користуючись своєю фізичною перевагою, застосував до останньої фізичне насильство, а саме: обхопивши тулуб та руки потерпілої став утримувати її, намагаючись зайняти необхідну позицію для здійснення статевого акту та одночасно намагаючись засунути руку під її нижню білизну. В цей час ОСОБА_8 з метою самозахисту та подолання  агресії, розпилила спеціальний сльозогінний засіб. Незважаючи на проявлений опір з боку потерпілої та її прохання зупинити свої дії, ОСОБА_7 , намагаючись довести злочинний умисел до кінця, тобто вступити з неповнолітньою потерпілою у статевий контакт без її дозволу на це, продовжив утримувати її за тулуб, переміщуючи у просторі, після чого повалив потерпілу на підлогу, знову намагаючись подолати опір потерпілої і зайняти необхідне положення для здійснення статевого акту та зняти з неї нижню білизну. Разом із цим, внаслідок дії сльозогінного засобу, застосованого ОСОБА_8 , тобто з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , останній припинив свої злочинні дії та залишивши потерпілу, вибіг з приміщення.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи скаргу, наводить доводи про неповноту судового розгляду, не погоджується з оцінкою доказів, посилаючись на недопустимість деяких із них та вважає не доведеною винуватість                    ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Водночас, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого та вважає, що їх слід кваліфікувати за ст. 153 КК України. Зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином всіх доводів апеляційної скарги сторони захисту та безпідставно залишив її без задоволення. 
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції надіслав заперечення, в яких посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі захисника доводів, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а скаргу - без задоволення. 
Прокурор під час касаційного розгляду, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі захисника доводів також просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє вироки щодо неповноти та однобічності судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Натомість, зазначене є предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 убачається, що вона  наводить доводи про неповноту судового розгляду, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
Проте перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності, правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо останнього.  
Водночас, оскільки ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої особи (зґвалтування), суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 152 КК України як незакінчений замах на зґвалтування.
При цьому, ретельно перевіривши посилання сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та недопустимість деяких доказів, суд першої інстанції обґрунтовано мотивував свій висновок про безпідставність таких посилань. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. У ньому наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, як того вимагає ч. 3 ст. 374 КПК України.
Апеляційний суд, перевіривши апеляційну скаргу сторони захисту, доводи якої, за своїм змістом, аналогічні тим, що наведені у касаційній скарзі захисника, в тому числі й щодо не доведення, на думку захисника, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3                             ст. 152 КК України, неповноти судового розгляду, а також неправильного, на думку захисника, застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого та необхідність їх перекваліфікації на ст. 153 КК України, переглянув вирок суду першої інстанції та, з наведенням ґрунтовних мотивів, визнав їх безпідставними. 
Як убачається зі справи, апеляційний суд перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції дотримано вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі та доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України.
Вказаний суд ретельно перевірив всі наведені в апеляційній скарзі посилання захисника про те, що ОСОБА_7 не було відомо про неповнолітній вік потерпілої, а також про відсутність у останнього умислу вступати з нею у статевий зв`язок та обґрунтовано визнав їх безпідставними. 
До таких висновків апеляційний суд дійшов на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що повідомила засудженому про те, що їй не виповнилось 18 років. Коли ОСОБА_7 повернувся і почав здійснювати всі дії для подолання опору і досягнення свого умислу на зґвалтування потерпілої та на її прохання припинити свої дії відповів, що не може зупинитись, у результаті чого вона усвідомила, що засуджений бажає вступити з нею в статевий зв`язок проти її волі. Тому апеляційний суд констатував, що у ОСОБА_7 був умисел вступити з неповнолітньою ОСОБА_8 у статеві зносини.
Разом з тим, апеляційний суд визнав безпідставною версію сторони захисту, що ОСОБА_7 мав можливість довести свої злочинні дії до кінця, однак не зробив цього через добровільну відмову, оскільки за встановлених під час судового розгляду обставин та з наявних у матеріалах кримінального провадження доказів вбачається, що саме активний опір потерпілої припинив злочинні дії засудженого.
Колегія суддів вважає, що постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України і погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про неправильну, на її думку, кваліфікацію дій ОСОБА_7 та необхідність їх кваліфікації за ст. 153 КК України, то з огляду на інші твердження касаційної скарги захисника, зокрема, щодо не доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що свідчать лише про суперечливість правової позиції сторони захисту в цій справі і застосування всіх можливих способів уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за скоєні ним дії. 
Покарання, призначене ОСОБА_7 є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів та таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними та підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у цій справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних вимог захисника слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 15 квітня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника                    ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                             ОСОБА_3