ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1777/23 Справа № 225/226/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Геря О. Г. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

24 серпня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Пулинця Б.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 13 лютого 2023 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця, техніка 3 спеціальної роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винним за ч.3 ст.172-20 КУпАП та призначено стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 240 (двохсот сорока) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4080 грн.

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Дзержинського міського суду Донецької області від 13 лютого 2023 року встановлено наступне:
Військовослужбовець ОСОБА_1 , будучи особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за ч.3 ст.172-20 КУпАП, 20.01.2023 р., приблизно о 18.20 год. в умовах особливого періоду, був виявлений на місці несення служби на території одного з підрозділів в/ч НОМЕР_1 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , з чіткими ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах з порожнини рота, тремтіння кінцівок, нечітка мова. Від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився у присутності двох свідків.
На цю постанову судді захисником Пулинцем Б.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про поновлення строку апеляційного оскарження та про скасування постанови судді суду 1-ї інстанції із закриттям провадження по справі в зв`язку із відсутністю події та складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
В обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що первинно апеляційну скаргу було подано в межах апеляційного строку, але апеляційним судом апеляційну скаргу було повернуто в зв`язку із відсутністю договору між ним та особою, що притягається до адміністративної відповідальності. Після чого ним знов подано апеляційну скаргу із наданням копії договору на надання юридичної допомоги.
Щодо своєї незгоди із постановою судді місцевого суду апелянт зазначає, що в матеріалах справи немає підтвердження того. що ОСОБА_1 знаходився із ознаками алкогольного сп`яніння саме на території військової частини. Вважає, що службовими особами порушено порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння. Огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння із допомогою технічних засобів не проводився, а пройти такий огляд у медичному закладі йому не було запропоновано. В зв`язку із чим висновок про те, що він відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння не ґрунтується на матеріалах справи.
Захисник Пулинець Б.А. надав заяву про розгляд справи за його відсутності та ОСОБА_1 , в якій апеляційні вимоги підтримав в повному обсязі.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, прихожу до наступного:
Відповідно до ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.
З матеріалів справи вбачається, що первинно апеляційна скарга на постанову судді надійшла від захисника із додержання строку апеляційного оскарження.
Постановою судді Дніпровського апеляційного суду від 02 червня 2023 року апеляційну скаргу було повернуто захиснику в зв`язку із відсутністю договору між ним та особою, що притягається до адміністративної відповідальності.
Повторно апеляційну скаргу було подано захисником 13.06.2023 р. із наданням документів, що підтверджують повноваження захисника. Враховуючи вказані обставини, вважаю, що захисником пропущено строк апеляційного оскарження з поважних причин, і він підлягає поновленню.
Частиною 3 ст. 172-20 КУпАП передбачено відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Оскарженою постановою ОСОБА_1 визнано винним в тому що він, як військовослужбовець, на місці несення служби на території одного з підрозділів в/ч НОМЕР_1 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , було виявлено з чіткими ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах з порожнини рота, тремтіння кінцівок, нечітка мова. Від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився у присутності двох свідків. З приводу чого відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення НОМЕР_1 №6 від 21 січня 2023 р.
Згідно зі ст. ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За приписами ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
За протоколом НОМЕР_1 №6 від 21 січня 2023 р. правопорушення вчинено ОСОБА_1 20.01.2023 р.
Стаття 266-1 КУпАП, яка передбачає порядок проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, внесена до КУпАП Законом України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, який набрав чинності 27.01.2023 р., тобто вже після вчинення дій, в яких обвинувачується ОСОБА_1 .
Станом на 20.01.2023 р. в КУпАП лише статтею 266 було урегульовано порядок огляду особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 
На цей же час діяла Інструкція зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, яка затверджена Наказом Міністерства оборони України від 23 жовтня 2021 року № 329. Проте, ця Інструкція не містить порядку здійснення огляду військовослужбовців на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Таким чином, на час 20.01.2023 р. нормативно не був урегульований порядок огляду військовослужбовця на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
В той же час, положеннями ст.266 КУпАП, а також діючих на той момент Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженної Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 726 від 23.08.2017, Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом голови Служби зовнішньої розвідки України № 300 від 14 серпня 2018 року, встановлювалось, що огляд для виявлення факту знаходження особи в стані алкогольного сп`яніння проводиться  з використанням спеціальних технічних засобів. У разі незгоди особи, що підозрюється в находженні в стані алкогольного сп`яніння, на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Аналогічний порядок проведення огляду військовослужбовців на стан алкогольного сп`яніння передбачено і ст.266-1 КУпАП, яка набрала чинності 27.01.2023 р.
Системний аналіз положень вищезазначених норм вказує на те, що законодавець пов`язує встановлення факту находження особи (в тому числі і військовослужбовця) в стані алкогольного сп`яніння з проведенням огляду із використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами в закладах охорони здоров`я. І тільки в разі відмови від проходження таких оглядів настає відповідальність за ст. 130 або 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів безпосередньо у військовій частині не проводилось. А йому, згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення, показань самого ОСОБА_1 та свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 було запропоновано їхати до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, від чого він, ОСОБА_1 , відмовився.
Згідно Положення про комендатуру Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністра оборони України №390 от 08.06.2012 р. комендатурі Міністерства оборони України не надано повноважень на проведення огляду військовослужбовців на стан алкогольного сп`яніння.
Таким чином, враховуючи те, що службовою особою, що скала протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не додержано порядку проведення огляду військовослужбовця на стан алкогольного сп`яніння, не можна казати про наявність об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме - відмови військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Відповідно, слід зробити висновок про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП.
Згідно ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова судді - скасуванню, а провадження по справі - закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КУпАП 

П О С Т А Н О В И В:

Поновити захиснику Пулинцю Б.А. строк апеляційного оскарження.
Апеляційну скаргу захисника Пулинця Б.А. задовольнити. 
Постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 13 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1  притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. ст. 172-20 КУпАП скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене за ч.3 ст. ст. 172-20 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Г.А.Гришин