ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 944/5954/22
провадження № 51- 4066км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023  року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                                             № 62022140120000237 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                         с. Липники Мостиського району Львівської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Яворівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він під час дії воєнного стану 04 липня 2022 року близько 15:00 год самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де він проходив військову службу на посаді стрільця-санітара 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти, та був відсутній на службі до моменту явки 21 листопада 2022 року до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: вул. М. Кривоноса, 6 м. Львів.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,  невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі правопорушника через м`якість з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. 
Посилається на те, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину й дані про особу винного.
Окрім того, апеляційний суд не надав оцінки доводам прокурора про безпідставність врахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Вказує на те, що, хоча  ОСОБА_6 визнав свою вину у вчинені злочину, однаксаме по собі визнання факту його вчинення не свідчить про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Також апеляційним судом залишено поза увагою те, що з`явлення ОСОБА_6 до правоохоронних органів відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшуковик дій щодо встановлення його місцезнаходження.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій останнього за ч. 5 ст. 407 КК України.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Статтею 75 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі діяння), передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, правопорушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який  повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, врахував те, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. 
Крім того, місцевий суд взяв до уваги щире каяття ОСОБА_6  і його активне сприяння розкриттю злочину як обставини, які пом`якшують його покарання, й не встановив обставин, які його обтяжують.
З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Також суд першої інстанції вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства, тому визнав можливим застосування до нього положень статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, посилаючись на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України, що призвело до м'якості призначеного ОСОБА_6 покарання, просив вирок місцевого суду стосовно останнього скасувати й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи такий висновок, апеляційний суд, крім обставин, зазначених місцевим судом, додатково вказав, що застосування відносно ОСОБА_6 положень                   ст. 75 КК України не суперечить загальним засадам призначення покарання, забезпечить досягнення його мети й у цьому конкретному випадку є шансом для нього виправитися, продовжуючи службу в Збройних Силах України під час дії воєнного стану.
Однак колегія суддів Верховного Суду не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Зокрема, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким, а санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.
Також суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам.
Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, а визнання засудженим своєї вини та факт з`явлення ОСОБА_6 до правоохоронних органів, якщо це відбулося вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшуковик дій щодо встановлення його місцезнаходження, не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, при встановленні обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, необхідно враховувати, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. 
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Окрім того, без належної оцінки апеляційного суду залишилося й те, що  ОСОБА_6 був відсутній у військовій частині понад 4 місяці.
З урахуванням цих обставин Верховний Суд вважає, що за указаних вище обставин звільнення ОСОБА_6 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд доводи скарги належним чином не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 у разі застосування до нього положень ст. 75 КК України, виходячи зі встановлених судом першої інстанції обставин вчинення кримінального правопорушення та особи винного, належно не обґрунтував, тим самим порушивши вимоги ст. 419 КПК України.
Тому, керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_6   скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3