ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 755/16174/20
провадження № 51-2082км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020105040000818, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроджеця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначено  ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Згідно з вироком суду 23 серпня 2020 року ОСОБА_7 , діючи повторно,  перебуваючи в приміщенні магазину («ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА», ТРЦ «SkyMall»), взяв з полиці та поклав до свого рюкзака туфлі вартістю 599 грн і направився на вихід з магазину. Пройшовши антикрадіжні рамки, ОСОБА_7 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте був помічений працівниками охорони і в подальшому затриманий.     
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційний розгляд кримінального провадження здійснено за його відсутності, у зв`язку з чим було порушено право засудженого на захист, котрий також вказував, що інкримінованого злочину не вчиняв. Вказане порушення, на думку захисника, ставить під сумнів законність і обґрунтованість рішення апеляційного суду, що є підставою для його скасування.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку може бути, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Однак, на думку колегії суддів, рішення апеляційного суду не відповідає в повному обсязі вказаним вимогам закону.
Так, згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього кодексу.
Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком районного суду  ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На вирок суду першої інстанції захисником було подано апеляційну скаргу,в якій він просив скасувати вказане рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Також в апеляційній скарзі захисник, відповідно до ч. 3 ст. 396 КПК зазначив, що сторона захисту бажає брати особисту участь в апеляційному розгляді справи.
Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному суді було призначено на 11:00 11 січня 2023 року.
26 грудня 2022 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду, у зв`язку з неможливістю брати участь у судовому засіданні через занятість у розгляді іншого кримінального провадження. 
Проте, як убачається з матеріалів справи, попри наявність клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення розгляду кримінального провадження, судом було розглянуто його апеляційну скаргу та залишено її без задоволення. При цьому вказане клопотання захисника судом розглянуто не було.
Крім того суд в ухвалі зазначив, що розгляд було здійснено за участю захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, проте рішення суду про здійснення дистанційного судового провадження в матеріалах справи відсутнє.
Разом із цим, під час проведення судового засідання апеляційним судом, технічним записом цього засідання було зафіксовано телефонну розмову із захисником ОСОБА_6 , яка була перервана під час виступу захисника. 
Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 46 КПК, якою визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, а також провів судове засідання за допомогою телефонного дзвінка, що не передбачено нормами процесуального закону. 
До того ж цей суд не міг у вищевказаний спосіб належним чином встановити особу, яка бере участь у розгляді судового провадження та належним чином роз`яснити їй права.
В судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтвердив, що в апеляційному суді час на виступ у нього був обмежений, а зв`язок з ним переривався, що унеможливлювало здійснювати належний та ефективний захист прав, свобод і законних інтересів засудженого ОСОБА_8 та відстоювати позицію сторони захисту.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу і на те, що апеляційним судом не було виконано вимоги ч. 2 ст. 336 КПК в частині необхідності ухвалення судового рішення про здійснення дистанційного судового провадження. 
Так, відповідно до зазначеної норми суд, приймаючи рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, має постановити ухвалу. Однак апеляційний суд, порушуючи наведені вимоги КПК, відповідне судове рішення про проведення відеоконференції із захисником ОСОБА_6 не ухвалив. 
При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилось також те, що в апеляційній скарзі захисник зазначав, що він бажає брати особисту участь в апеляційному розгляді, а не в режимі відеоконференції.
На думку колегії суддів, наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                           ОСОБА_3