Номер провадження: 22-ц/813/6540/23 
Справа № 522/22821/18
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2023 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/22821/18
Провадження номер: 22-ц/813/6540/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів - Князюка О. В., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання – Власенко С.І., 

учасники справи:
- скаржник (стягувач) – Акціонерне товариство «Страхова компанія «ІНГО»,
- особа, дії, бездіяльність або рішення якої оскаржуються – приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Солонько Микола Миколайович,
- боржник – ОСОБА_1 , 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою Акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО», заінтересована особа – приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Солонько Микола Миколайович, боржник - ОСОБА_1 , на дії та бездіяльність приватного виконавця, за апеляційною скаргою адвоката Коваля Ростислава Олександровича, діючого від імені приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Солонька Миколи Миколайовича, на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, постановлену у складі судді Домусчі Л.В. 09 травня 2023 року, повний текст ухвали складений 15 травня 2023 року,

встановив:

2. Описова частина
Короткий зміст скарги 

У березні 2023 року АТ «СК «ІНГО» звернулось до суду з вищезазначеною скаргою, в якій просить: 1) визнати дії приватного виконавця Солонька М.М. з неповернення коштів авансового внеску незаконними; 2) зобов`язати приватного виконавця Солонька М.М. повернути невикористані кошти авансового внеску в сумі – 2 382,36 грн., сплачені відповідно до платіжного доручення №6924 від 25.03.2021 року на рахунок стягувача АТ «Страхова компанія «ІНГО» після повернення без виконання виконавчого листа №522/22821/18 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Страхова компанія «ІНГО»» страхового відшкодування в розмірі – 69 118,36 грн..
Скарга АТ «СК «ІНГО» обґрунтована тим, що на виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси, 12.11.2019 року було видано виконавчий лист №522/22821/18 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Страхова компанія «ІНГО»» страхового відшкодування в розмірі – 69 118,36 грн.. 
Даний виконавчий документ було предявлено на примусове виконання до Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Солонька М.М. та сплачено авансовий внесок в сумі – 2 382,36 грн., що підтверджується платіжним дорученням №6924 від 25.03.2021 року. 
21.05.2021 року приватний виконавець Солонько М.М. повернув стягувачу виконавчий лист №522/3735/20, виданий 12.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси, без прийняття до виконання, що підтверджується відміткою приватного виконавця на звороті виконавчого листа, а тому сплачений стягувачем авансовий внесок підлягає поверненню. 
03.11.2021 року приватному виконавцю було направлено заяву з проханням повернути вказаний авансовий внесок. 
29.11.2021 року від приватного виконавця надійшла відповідь, що вказаний авансовий внесок отримано та зараховано як авансування витрат ВП №61965478, тому залишки невикористаного авансового внеску буде повернуто стягувачу після закриття виконавчого провадження та/або надано звіт про використання авансового внеску. 
Перевіривши ВП №61965478 через автоматизовану систему виконавчих проваджень Міністерства юстиції України стало відомо, що боржником по зазначеному виконавчому провадженню є - ОСОБА_2 , яке знаходиться на примусовому виконанні у приватного виконавця Солонька М.М. за виконавчим документом, виданим на підставі іншого рішення суду. 
Отже, авансовий внесок по виконавчому документу №522/22821/18 з незрозумілих причин незаконно зараховано по ВП №61965478, яке знаходиться на примусовому виконанні по іншому виконавчому документу (а. с. 1 - 2).

Позиція інших учасників справи в суді першої інстанції 

Адвокат Коваль Р.О., діючий від імені приватного виконавця Солонька М.М., в запереченнях просить відмовити у задоволенні скарги.
Представник приватного виконавця зазначає, що 04.05.2020 року між приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Солонько М.М. та АТ «СК «ІНГО» було укладено договір про додаткову винагороду приватного виконавця б/н. 25.03.2021 року, на виконання умов вказаного договору, приватним виконавцем Солонько М.М. було виставлено рахунок-фактуру №25-03/2021 на суму – 2 382,36 грн.. Того ж дня АТ «СК «ІНГО» було сплачено – 2 382,36 грн. на рахунок приватного виконавця Солонька М.М. в якості додаткової винагороди приватного виконавця. 
20.05.2021 року до приватного виконавця Солонька М.М. надійшла заява про відкриття виконавчого провадження, за вих. №4987 від 06.05.2021 року, про примусове виконання виконавчого листа від 30.07.2019 року, виданого на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/22821/18 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «СК «ІНГО» заборгованості. 21.05.2021 року приватним виконавцем Солонько М.М. було повернуто вищевказаний виконавчий документ стягувачу на підставі п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження», про що винесено відповідне повідомлення. 
10.11.2021 року на адресу приватного виконавця надійшла заява б/н від 03.11.2021 року від АТ «СК «ІНГО» щодо повернення авансового внеску. 24.11.2021 року заявнику АТ «СК «ІНГО» було направлено приватним виконавцем помилкову відповідь за вих. №1790 на заяву за вих. б/н від 03.11.2021 року. 26.11.2021 року листом приватного виконавця Солонька М.М., за вих. №65533630, було повідомлено АТ «СК «ІНГО», що відповідь від 24.11.2021 року, за вих. №1790, є помилковою та надано повторну відповідь на заяву АТ «СК «ІНГО» б/н від 03.11.2021 року. 
АТ «СК «ІНГО» діє недобросовісно, використовуючи помилкову відповідь приватного виконавця, вводить Приморський районний суд м. Одеси в оману, приховавши від суду відповідь виконавця від 26.11.2021 року за вих. №65533630. 
Первинними документами, які б підтверджували сплату авансового внеску чи надходження коштів на відповідний авансовий рахунок приватного виконавця, є виписка по рахунку для обліку авансових внесків приватного виконавця за період здійснення відповідного платежу та витяг з книги авансових внесків за вказаний період. Водночас, виписка по рахунку та витяг з книги підтверджують відсутність надходження коштів у вказаний АТ «СК «ІНГО» період в якості авансування будь-яких витрат в межах виконавчих проваджень. 
АТ «СК «ІНГО» звернулось до суду зі скаргою в порядку здійснення судового контролю за виконанням судового рішення на дії та бездіяльність приватного виконавця Солонька М.М., в якій просить зобов`язати приватного виконавця повернути безпідставно отримані, на думку скаржника, кошти, що були нібито сплачені як авансовий внесок на рахунок виконавця. Проте, АТ «СК «ІНГО» були сплачені кошти на рахунок приватного виконавця не в якості авансового внеску, а в якості додаткової винагороди приватного виконавця. Положення ч. 2 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» щодо обов`язковості авансового внеску стягувача при відкритті виконавчого провадження були визнанні неконституційними рішенням Конституційного Суду України №2-р(ІІ)/2019 від 15.05.2019 року та з вказаного часу не діють. Вищевказаний виконавчий лист від 30.07.2019 року було пред`явлено на виконання приватному виконавцю лише 20.05.2021 року, тобто після прийняття вказаного рішення Конституційного Суду України та відсутності необхідності сплати відповідного внеску при відкритті виконавчого провадження. Окрім того, платіж АТ «СК «ІНГО» було проведено на рахунок приватного виконавця 25.03.2021 року, більш ніж за 3 тижні до пред`явлення виконавчого документа. Авансування витрат виконавчого провадження здійснюється на вимогу приватного виконавця. Проте, вимогу приватного виконавця про будь-яке авансування витрат АТ «СК «ІНГО» суду не надало. 
Також, у запереченнях зазначено, що Велика Палата Верховного Суду при розгляді спорів в подібних правовідносинах вже наголошувала, що такі справи щодо стягнення коштів з приватних виконавців не розглядаються у порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності приватних виконавців, а мають розглядатися судами в порядку позовного провадження в цивільному судочинстві (а. с. 27 - 33).
АТ «СК «Інго» у відповіді на заперечення, зазначає, що не визнає надані представником приватного виконавця докази, на які він посилається, а саме - договір про додаткову винагороду приватного виконавця від 04.05.2020 року, укладений між приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Солонько М.М. та АТ «СК «ІНГО», в особі Бута М.А., та Рахунок-фактуру №25-03/2021. Зазначає, що кошти в сумі – 2 382,36 грн., які були сплачені на рахунок приватного виконавця Солонька М.М. являються коштами авансового внеску, для виконання виконавчого листа №522/2282/18 відповідно до Закону України «Про виконавче провадження». Для оплати додаткової винагороди передбачено укладання угоди між приватним виконавцем та стягувачем, а стягувачем відповідно до виконавчого листа №522/22821/18 є - АТ «СК «ІНГО», а не - Бут М.А.. АТ «СК «ІНГО», як стягувач та сторона виконавчого провадження, не уповноважувало ОСОБА_3 підписувати з приватним виконавцем договір про додаткову винагороду приватного виконавця та будь-яких інших договорів. Також, в наданих адвокатом приватного виконавця документах відсутні будь-які докази, які надають право ОСОБА_3 від імені АТ «СК «ІНГО» підписувати Договір про додаткову винагороду приватного виконавця. Договір про додаткову винагороду взагалі не містить посилання на виконавчий лист №522/22821/18 від 12.11.2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «СК «ІНГО» боргу, на підставі якого були оплачені кошти авансового внеску у розмірі – 2 382,36грн, не містить підтверджень які саме послуги було надано приватним виконавцем Солоньком М.М. та відсутні істотні умови договору відповідно до законодавства. 
АТ «СК «ІНГО» зазначає, що відповідь №1790 від 24.11.2021 року, від якої відмовляється приватний виконавець, є підписаним та скріпленим печаткою офіційним документом, в якому приватний виконавець Солонько М.М. вказує, що кошти в сумі - 2382,36 грн. є авансовим внеском. Страхова компанія від приватного виконавця Солонько М.М. не отримували листа №65533630 від 26.11.2021 року, в якому нібито повідомлено, що відповідь від 24.11.2021 року за вих. №1790 є помилковою. 
Виписки по рахункам та витяг з Книги авансових внесків є внутрішніми документами, які веде сам приватний виконавець та розпоряджається даними рахунками на свій розсуд, що не може бути підтвердженням, що сплачені кошти як авансовий внесок, являються коштами додаткової винагороди приватного виконавця. 
Відтак, АТ «СК «ІНГО» оскаржує бездіяльність державного виконавця, яка триває. Сплачені кошти у розмірі – 2 382,36 грн. є авансовим внеском виконавчого провадження, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають поверненню, оскільки виконавчий документ було повернуто стягувачу без прийняття його на виконання (а. с. 57а - 57в).

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції, мотивування його висновків

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09 травня 2023 року задоволено скаргу Акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО»» на дії та бездіяльність приватного виконавця.
Визнано незаконними дії приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Солонька Миколи Миколайовича щодо відмови у поверненні коштів у розмірі - 2 382,36 грн..
Зобов`язано приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Солонька Миколи Миколайовича повернути невикористані кошти авансового внеску в сумі - 2 382,36 грн., сплачені відповідно до платіжного доручення №6924 від 25.03.2021 року, на рахунок стягувача акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО» (Код ЄДРПОУ 16285602, м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 33), після повернення без виконання виконавчого листа №522/22821/18 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО» страхового відшкодування у розмірі - 69 118,36 грн..
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що угода між приватним виконавцем і стягувачем може бути укладена тільки у випадку одночасного винесення постанови про відкриття виконавчого провадження разом з постановою про стягнення основної винагороди. Твердження приватного виконавця, що сплачені кошти у розмірі – 2 382,36 грн. були зараховані 25.03.2021р. як додаткова винагорода, не відповідає дійсності, оскільки виконавче провадження відкрито не було, а тому суд не прийняв це до уваги. Враховуючи те, що АТ «СК «ІНГО» було сплачено на рахунок приватного виконавця авансовий внесок в сумі - 2 382,36 грн., виконавчий документ було повернуто стягувачу без прийняття до виконання, виконавчі дії приватним виконавцем не проводилися, отже сплачений АТ «СК «ІНГО» авансовий внесок підлягає поверненню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 

Адвокат Коваль Р.О., діючий від імені приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Солонька М.М., в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.05.2023 року. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалу постановлено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує, на те що: 1) судом встановлено обставини цільового призначення платежу виключно на підставі листування сторін без витребування первинних документів. Крім того, судом не взято до уваги, що авансування витрат виконавчого провадження здійснюється на вимогу приватного виконавця, в той час як вимогу приватного виконавця про будь-яке авансування витрат АТ «СК «ІНГО» надало; 2) скаржником заявлено вимогу про повернення безпідставно одержаних приватним виконавцем коштів, що не може бути предметом скарги на дії виконавця, оскільки не стосується оскарження дій, бездіяльності чи рішення приватного виконавця як суб`єкта владних повноважень по безпосередньому виконанню рішення за виконавчим документом в межах виконавчого провадження; 3) скаржником пропущено строк на звернення до суду зі скаргою на дії, бездіяльність приватного виконавця (а. с. 71 - 73).

Позиція скаржника в апеляційному суді

АТ «СК «ІНГО» у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Відзив обґрунтований тим, що кошти авансового внеску, які сплачує стягувач у виконавчому провадженні, не є коштами приватного виконавця та повертаються стягувачу, якщо виконавчий документ повернуто стягувачу без прийняття до виконання. Твердження приватного виконавця, що оплата авансового внеску здійснюється виключно на вимогу приватного виконавця, не відповідає дійсності, оскільки це не передбачено законодавством. Помилковими є доводи апеляційної скарги, що скаржником пропущено строк на оскарження, оскільки скаржником оскаржено саме бездіяльність приватного виконавця, яка має триваючий характер.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.06.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Коваля Р.О., діючого від імені приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Солонька М.М., на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.05.2023 року (а. с. 90 - 90 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.07.2023 року закінчено підготовку справи до розгляду. Призначено розгляд справи в приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 97).
22.08.2023 року від АТ «СК «ІНГО» надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Учасники справи у судове засідання не з`явились. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Коваля Р.О., діючого від імені приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Солонька М.М., підлягає задоволенню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

12.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист №552/22821/18 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Страхова компанія «ІНГО» суми сплаченого страхового відшкодування в розмірі - 69 118,36 грн. (а. с. 3 - 4).
19.03.2020 року рішенням Загальних зборів ПАТ «Акціонерна страхова компанія ІНГО Україна» змінено назву компанії на - Акціонерне товариство «Страхова компанія «ІНГО», що підтверджується копією витягу з Статуту та випискою з ЄДР юридичних осіб. Фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а. с. 11 - 13).
04.05.2020 року між Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Солонько Миколою Миколайовичем та Акціонерним товариством «Страхова компанія «ІНГО», в особі Бута Максима Анатолійовича, був укладений договір про додаткову винагороду приватного виконавця. Предметом вказаного договору є - здійснення заходів, спрямованих на примусове виконання виконавчих документів, за додаткову винагороду приватного виконавця.
Пунктом 3.3. вказаного договору визначено, що сторони домовилися, що Стягувач сплачує додаткову винагороду Виконавцю на підставі рахунку-фактури, який є Актом виконаних робіт та наданих послуг (а. с. 38).
25.03.2021 року приватним виконавцем Солонько М.М. був складений рахунок-фактура на суму – 2 382,36 грн. для сплати АТ «СК«ІНГО» додаткової винагороди на виконання виконавчого листа №522/22821/18 від 12.11.2019 року про стягнення з ОСОБА_1 боргу (а. с. 39).
Виконавчий лист №552/22821/18, виданий 12.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси щодо ОСОБА_1 , було пред`явлено 20.05.2021р. представником АТ «СК «ІНГО» - Бут М.А., на підставі довіреності від 31.12.2020 року №3 (а. с. 41, 42) до приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва Солонька М.М., що не оспорюється скаржником.
21.05.2021 року приватний виконавець Солонько М.М. повернув ПАТ «АСК«ІНГО Україна» вищевказаний виконавчий лист без прийняття до виконання, згідно п.10 ч.4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки адреса місцезнаходження боржника відноситься до виконавчого округу Одеської області, а не до виконавчого округу міста Києва, про що свідчить відмітка приватного виконавця на виконавчому листі, а також повідомлення приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Солонька М.М. про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 21.05.2021 року №539 (а. с. 4, 43, 44).
03.11.2021 року представником АТ «Страхова компанія «ІНГО» до приватного виконавця Солонька М.М було направлено заяву №б/н з проханням повернути авансовий платіж, сплачений 25.03.2021 року відповідно до платіжного доручення №6924 у сумі - 2 382,36 грн. (а. с. 6).
29.11.2021 року страхова компанія отримала відповідь приватного виконавця Солонька М.М. №1790 від 24.11.2021 року, в якій повідомляється, що сплачений авансовий внесок у сумі – 2 382,36 грн., зарахований як авансування витрат виконавчого провадження №61965478, після закриття виконавчого провадження буде повернуто залишки невикористаного авансового внеску та/або надано звіт про використання авансового внеску (а. с. 7).
З автоматизованої системи виконавчих проваджень МЮУ вбачається, що по виконавчому провадженню №61965478 боржником є - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке знаходиться на примусовому виконанні в приватного виконавця Солонька М.М., та відкрито за іншим виконавчим документом, на підставі іншого рішення суду (а. с. 10).
У листі приватного виконавця Солонька М.М. №65533630 від 26.11.2021 року до АТ «СК «ІНГО» зазначено, що 25.03.2021 року платіжним дорученням №6924 отримано платіж у сумі - 2 382,36 грн. на рахунок для зарахування винагороди приватного виконавця Солонько М.М. щодо виконавчого листа №522/22821/18. На рахунок для зарахування авансового внеску приватного виконавця авансовий внесок по виконавчому листу №522/22821/18, виданого 10.09.2019 року Приморським районним судом м. Одеси, не надходив, отже поверненню не підлягає. Просить відповідь за вихідним №1790 від 24.11.2021 року на адресу АТ «СК «ІНГО» вважати помилковою та не приймати до уваги, так як помічником приватного виконавця Солонька М.М. вона була помилково підготовлено та надіслана (а. с. 45).
По справі виникли правовідносини щодо безпідставного отримання приватним виконавцем коштів.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК України).
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про задоволення скарги.

Мотиви прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі 

Відповідно до статті 447 ЦПК сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
Згідно зі статтею 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Пунктом 10 частинами 4 статті 4 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.
При поверненні стягувачу виконавчого документа без прийняття до виконання стягувачу повертається сплачений ним авансовий внесок (ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження").
У зв`язку з чим, було визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення частини другої статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" від 2 червня 2016 року N 1404-VIII зі змінами.
Враховуючи вищевикладене суд погоджується з позицією виконавця що такий авансовий внесок не був умовою для відкриття виконавчого провадження.
Приписами статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" визначені права та обов`язки виконавців, закріплена обов`язковість вимог виконавців.
Так, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Частиною першою статті 42 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.
Витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження (ч. 2 статті 42 Закону України "Про виконавче провадження").
Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів (ч. 3 статті 42 Закону України "Про виконавче провадження").
Відповідно до ч. 3 розділу VI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 авансові внески стягувачів використовуються виконавцем для здійснення витрат виконавчого провадження в порядку, визначеному пунктом 17 розділу VII цієї Інструкції.
Про використання авансового внеску виконавець готує звіт, в якому наводить перелік витрат виконавчого провадження, здійснених за рахунок авансового внеску, із зазначенням сум коштів, сплачених на фінансування кожної з витрат. Звіт про використання авансового внеску підписується виконавцем та залишається в матеріалах виконавчого провадження.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про державну виконавчу службу»,  працівник органу державної виконавчої служби зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.
Приватний виконавець несе за свої рішення, дії чи бездіяльність та завдану третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, установлених законом, а також дисциплінарну відповідальність у порядку, встановленому цим Законом (ст. 37 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").
Відповідно до наказу №512/5 від 02.04.2012 року Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень, авансові внески стягувачів використовуються виконавцем для здійснення витрат виконавчого провадження в порядку, визначеному пунктом 17 розділу VII цієї Інструкції.
Авансові внески стягувачів перераховуються на окремий небюджетний рахунок, відкритий Міністерством юстиції України, міжрегіональними управліннями Міністерства юстиції України, відділами державної виконавчої служби в органах, що здійснюють казначейське обслуговування та державних банках, приватним виконавцем в банках (далі - рахунок авансових внесків).
У разі закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа невикористаний  авансовий внесок повертається стягувачу не пізніше трьох робочих днів з дня винесення відповідної постанови.
За змістом ч.1 ст.4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» діяльність органів державної виконавчої служби та приватних виконавців здійснюється з дотриманням принципів: верховенства права; законності; незалежності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; обов`язковості виконання рішень; диспозитивності; гласності та відкритості виконавчого провадження та його фіксування технічними засобами; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.
Згідно з частиною першою статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII) визначено, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.
Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону №1403-VIII винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) (ч. 7 ст. 31 ЗУ "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").
За частиною 8 ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" угодою між приватним виконавцем та стягувачем може бути передбачено додаткове авансування витрат виконавчого провадження та додаткова винагорода приватного виконавця. За погодженням із стягувачем додаткова винагорода приватного виконавця може бути сплачена протягом усього строку здійснення виконавчого провадження повністю або частково. Приватному виконавцю забороняється укладати угоди з метою зміни розміру основної винагороди.
Крім загального порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, визначеного наведеними нормами процесуального законодавства, відповідні спеціальні норми встановлені Законом України «Про виконавче провадження», згідно із частиною першою статті 74 якого рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
За змістом скарги предметом спору у цій справі є - не оскарження дій/бездіяльності приватного виконавця як суб`єкта владних повноважень, а - неправомірність та безпідставність набуття останнім грошових коштів, які належать АТ «СК «ІНГО», що свідчить про приватно-правовий, а не публічно-правовий характер спірних правовідносин.
Отже, можна стверджувати, що у вказаній справі спір про стягнення за правилами статті 1212 ЦК України з фізичної особи (приватного виконавця) безпідставно набутих коштів виник з правовідносин, пов`язаних із примусовим виконанням рішення суду.
Скаржником в даній справі заявляються вимоги про повернення безпідставно одержаних приватним виконавцем коштів, тому колегія суддів зазначає, що вказаний спір не може бути предметом скарги на дії виконавця, оскільки не стосуються оскарження дій, бездіяльності чи рішення приватного виконавця, як суб`єкта владних повноважень з безпосереднього виконання рішення за виконавчим документом в межах виконавчого провадження.
Отже, в даному випадку необхідно розрізняти підсудність справи за скаргою на дії/рішення державного/ приватного виконавця, які подаються згідно ст. 447 ЦПК України до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції за правилами ЦПК України, від справи від справи, пов`язаної з цивільно-правовим спором, а саме - стягнення безпідставно набутих грошових коштів на підставі норм ЦК України.
Вказані правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №229/1026/21 від 26.10.2022 року.
Такі вимоги пов`язані із питанням законності дій приватного виконавця щодо стягнення авансового внеску за вчинення виконавчих дій, яка і є підставою для такого стягнення.  
Отже, враховуючи правовідносини, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що в даному випадку АТ «СК «ІНГО», який є стягувачем за виконавчим провадженням, у своїй скарзі по суті ставить питання про стягнення з приватного виконавця коштів, отриманих останнім в якості авансового внеску, та вважає, оскільки приватним виконавцем повернуто виконавчий документ без прийняття до виконання, тому останній отримав вказані кошти як безпідставно набуті. 
З огляду на вказане, вимоги АТ «СК «ІНГО» не можуть бути розглянуті в порядку розгляду скарги на дії/бездіяльність приватного виконавця, а підлягають розгляду в порядку ст. 1212 ЦК України. Тому, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення вимог скарги АТ «СК «ІНГО».

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Коваля Ростислава Олександровича, діючого від імені приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Солонька Миколи Миколайовича, є доведеними, а тому вона підлягає задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374, пунктам 3, 4 статті 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладений у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні скарги Акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО» за вищевказаного обґрунтування.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

 
Апеляційну скаргу адвоката Коваля Ростислава Олександровича, діючого від імені приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Солонька Миколи Миколайовича, – задовольнити. 

Ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 09 травня 2023 року про задоволення скарги – скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні скарги Акціонерного товариства «Страхова компанія «ІНГО», заінтересована особа – приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Солонько Микола Миколайович, боржник - ОСОБА_1 , на дії та бездіяльність приватного виконавця – відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 25 вересня 2023 року.

Головуючий суддя:                                        А. П. Заїкін

Судді:                                                         О. В. Князюк
                                                                       
                                                               С. О. Погорєлова